La Ley 31/2014 y la novedosa retribución del Consejero-delegado ¿El fin de la Doctrina del Vínculo?

 

1.- INTRODUCCIÓN.

El fenómeno de la Teoría del Vínculo fue desarrollado a finales de los años ochenta/comienzos de los años noventa cuando era frecuente el ascenso de los empleados a ejercer labores de alta dirección y, consecuentemente, al cabo de un tiempo, dichos empleados conseguían alcanzar la posición de consejero dentro del Consejo de Administración de una Sociedad[1].

El estudio de dicha teoría no es un desarrollo estrictamente legal, sino que, al contrario, más bien es una elaboración jurisprudencial derivado de la interpretación del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores (de ahora en adelante ET), el cual dispone: “se excluyen del ámbito regulado por esta ley: la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas o que revistan la forma jurídica de sociedad siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”.

La interpretación de dicho precepto dio origen a esta pregunta: ¿Qué se entiende por actividad pura y simple al mero desempeño del cargo de consejero? El problema tuvo lugar cuando el consejero ejercía la actividad de delegado de la sociedad, es decir, ejecutar de forma individual todas las actuaciones que se habían tomado, además con un cierto margen de discrecionalidad, dentro del Consejo de Administración.

Entonces, nos preguntamos si el consejero delegado actúa pura y simplemente desempeñando la actividad como consejero, o si, por el contrario, éste da un paso más allá. Hasta entonces los Tribunales españoles entendían que tales actividades formaban parte de las tareas propias del Consejo de Administración, por tanto, el desempeño de dichas labores tomadas en el Consejo no hacía referencia a los criterios de ajenidad y dependencia funcional que exige el ET para que actúe dicho marco normativo. Todo lo contrario, esas funciones se vinculan de manera orgánica con base a los criterios establecidos por el artículo 1.3 c) ET.

Por último, estas consideraciones se reflejan de manera ad extra cuando son los Tribunales los que designan la jurisdicción adecuada para el caso. De forma que, si una persona actúa con cargo de consejero, pero a su vez realiza actividades propias de un trabajador asalariado, esta labor será absorbida a las del consejero. Luego no será la Jurisdicción Social quien conozca acerca del fondo del asunto, sino la Jurisdicción Civil.

2.- ANTECEDENTES Y ORÍGEN DE LA DOCTRINA DEL VÍNCULO.

La cuestión que dio origen al debate se centró en relación con la retribución e indemnizaciones por cese de los administradores de las sociedades, cuando el órgano de administración de éstas se estructuraba como Consejo de Administración[2], delegando el desarrollo de funciones gerenciales o ejecutivas en alguno de sus miembros, es decir, el “consejero ejecutivo”.

Se planteaba en aquel momento si a dicha retribución como administrador podía añadirse una retribución adicional derivada de su actuación como consejero delegado, yuxtaponiéndose, a la relación orgánica, una relación contractual -articulada bajo un contrato de arrendamiento civil- derivada de la aceptación del desempeño de dichas funciones ejecutivas. En un primer momento prevalecía en nuestra experiencia jurídica. De hecho, la doctrina no ha vacilado en reconocer la viabilidad de una retribución adicional, incluida la indemnización por cese, siempre y cuando el administrador esté ligado con la sociedad por un contrato de servicios profesionales en razón de las especiales funciones que se le hubieran encomendado.

Luego, la consecuencia necesaria consistía en atribuir legitimación al órgano de administración para retribuir las funciones ejecutivas en el marco de una relación contractual de acuerdo al principio de libre de disposición entre las partes (artículo 1255 del Código Civil)[3].

Así, de esta forma, se admitía la posibilidad de efectuar dicha compatibilidad, pudiendo percibir dicho administrador una retribución por su condición per se sujeta al principio de reserva estatutaria, añadiéndose, en la misma persona, la posibilidad de superponer a dicha relación, otra contractual basada en la aceptación y desarrollo de las funciones ejecutivas.

No obstante, en el año 1985 se aprobó el Real Decreto 1328/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección (de ahora en adelante, DAD). Consecuentemente, la práctica referida de yuxtaponer una relación contractual de servicios a la relación societaria de administrador persiste configurándose desde aquel momento como un contrato laboral de alta dirección (pensemos en este caso en un consejero delegado que tiene atribuida las funciones de director general: el cargo de consejero tendría una relación jurídica con la sociedad y, por otro lado, el cargo de director general estaría ligado al personal de Alta Dirección).

Bien, todo ello cambió a partir de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de lo Social de 29 de septiembre de 1988 –caso Huarte-, el cual señalaba que las funciones de gestión que desarrolla un consejero delegado, aun siendo distintas de las funciones desarrolladas por el resto de consejeros ordinarios, son funciones inherentes al cargo de administrador. Con ello, el Alto Tribunal reinterpretó, en este caso, en sentido amplio el criterio que establece el artículo 1.3 c) ET negando así la existencia de laboralidad de aquellos consejeros que realizaban labores ejecutivas procedentes del Consejo de Administración.

Si bien es cierto que, a raíz de dicha sentencia, parte de la doctrina entendía que sí podrían desvirtuarse ambas relaciones mediante la “autocontratación” derivando en el abuso que podría efectuar el Consejo de Administración. Esto es, la remuneración de los consejeros está establecida en los estatutos. Sin embargo, la remuneración del desempeño de las funciones del consejero ejecutivo no figura dentro de dichos estatutos, por lo que se deja a discreción entre el consejero delegado y el Consejo de Administración[4].

Podemos sacar dos conclusiones derivadas de esta Sentencia: en primer lugar, surge la exclusión de la laboralidad de la relación del administrador social en tanto en cuanto ejerza actividades específicas de carácter ejecutivo. Y, en segundo lugar, surge a su vez la imposibilidad de que, dentro del marco de la administración de una sociedad, las partes puedan pactar la yuxtaposición de un contrato de alta dirección.

3.- EL DESLINDE ENTRE UN MERO CONSJERO Y UN CONSEJERO EJECUTIVO.

Por todo lo anterior podemos extraer la idea principal de este fenómeno: tanto un consejero “a secas” como un consejero delegado van a ver su retribución por sus servicios consagrada en los Estatutos de su Sociedad por lo que, como mantuvo Cándido Paz-Ares, el principio de libertad contractual de las partes no puede sustraerse del principio de soberanía consagrado en el artículo 130 de la Ley de Sociedades de Capital[5].

Pero no por ello la realidad deja de vislumbrarse. Instrumentalmente nos encontramos con que el Consejo de Administración es el órgano societario que se encarga de la adopción de las decisiones a través de la deliberación de los consejeros.

Es en el punto de partida donde vemos que se separan las dos principales funciones del Consejo de Administración: en primer lugar, una función deliberativa y; en segundo lugar, su posterior función ejecutiva. La primera de éstas se desarrolla en el seno del consejo, de manera colegiada y de forma intermitente, es decir cuando se reúne el órgano. Sin embargo, la función ejecutiva se desempeña de forma individual y de forma continuada.

Paz-Ares destaca a su vez que el objeto usual de la función deliberativa es la llamada función de supervisión, cuyo contenido es definir la estrategia de la compañía y controlar al equipo directivo. En consecuencia, podríamos decir que dichas funciones se caracterizan por tener un espíritu político en relación con la función ejecutiva, cuyo objeto, según nuestro citado autor, es el management de la gestión empresarial de la sociedad mediante la coordinación del equipo de dirección, con lo cual adquiere una naturaleza más técnica[6].

Por lo tanto, a modo de sintetizar las funciones de un mero consejero y un consejero delegado, ambos actúan en relación con el órgano colegiado, que es el consejo, en el cual programan la actuación de la empresa, es decir fijan los objetivos que, durante un período de tiempo, tiene que cumplir. El consejero ejecutivo, posteriormente, actúa en solitario: es éste el que coordina y ejecuta la programación diseñada por aquél. Y, por último, las actuaciones vuelven al Consejo de Administración, el cual supervisa, inspecciona y verifica el procedimiento realizado por el consejero delegado y los resultados alcanzados.

En conclusión, cabría decir que el consejero delegado ejerce una relación yuxtapuesta sobre la de los meros consejeros ya que éste fija, junto con aquéllos, los objetivos que ha de cumplir al cabo de un determinado tiempo la empresa, solo que éste además ha de coordinar los medios para que se cumpla. Cabe, por lo tanto, que a su vez celebrara actos como Director General, en lo que sí tiene reflejada las ideas que hemos ido aportando: dirección y ejecución. Esto es, administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal y ordinario giro y tráfico de su empresa.[7]

Por lo tanto, “se trata de dos distintos negocios, el primero de los cuales actúa como requisito necesario para la celebración del segundo”. IGLESIAS PRADA, J.L. Administración y delegación de facultades en la Sociedad Anónima. Tecnos, Madrid, 1971. Pág. 408.

4.- LA LEY 31/2014 Y LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO.

En virtud de lo que hemos venido trayendo a colación con respecto a este tema, el legislador en el año 2014, con el fin de mitigar el problema de las designaciones a consejero delegado y su problemática figura subyacente, la dirección y ejecución de las acciones procedentes del Consejo de Administración, decidió incidir en la necesidad de distinguir dos clases de remuneraciones: por un lado, aquellas correspondientes a las labores de los consejeros como tales y, por otro lado, aquellas para los consejeros que, formando parte del Consejo de Administración, desarrollen funciones ejecutivas.

Así lo expone la ley de motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Lo que pretende dicha ley es ofrecer “una gestión adecuada y transparente de las sociedades” pues “es un factor esencial para la generalización de valor en la empresa, la eficiencia económica y la confianza de los inversores”. Pero, sobre todo, en su epígrafe VI se adentra con más profundidad en la regulación de dichas remuneraciones: “Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus acciones”.

El legislador se refiere al problema concerniente con la autocontratación (Vid. Supra II) que, aun pese a estar establecida de forma imperativa la forma de remuneración de los consejeros en los Estatutos de la Sociedad, podría darse la solución de externalizar las funciones ejecutivas que caracterizan al consejero-delegado a un miembro que permanezca al margen del Consejo de Administración, con lo cual cabría en este caso realizar un contrato de alta dirección con dicha persona estableciendo, ahora sí fuera de los estatutos sociales, su remuneración de manera arbitraria.

Por lo tanto, dicha situación podría generar un abuso sobre los accionistas de dicha sociedad en la que, en el caso de tratarse de grandes compañías, no podría concurrir una verdadera vigilancia por parte de la Junta General sobre el Consejo de Administración. Es decir, puesto que no queda fijado por éstos la retribución que va a recibir la persona designada fuera del Consejo de Administración, no tendrán éstos la posibilidad de controlar a dicho sujeto, es decir de relevarle ad nutum de sus servicios como si se tratare de un consejero más.

El legislador pensó en este caso, y a la vista está en su segundo párrafo cuando dispone que: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas”, pretendiendo así consagrar una realidad instrumental, la cual es conseguir que el Consejo de Administración dirija y ejecute de forma subyacente ésta sobre aquélla los objetivos que ha de cumplir el mismo órgano de forma que, a la vez que el consejero delegado haya de rendir cuentas ante el Consejo de Administración por las facultades delegadas que éstos hayan decidido designar sobre aquél, sea la misma Junta General, en última instancia, la que pueda revocar de su cargo como administrador en cualquier momento y sin ninguna justificación.

5.- LA ACTUAL REMUNERACIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

La Ley 31/14 modifica el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (de ahora en adelante, la LSC), la cual establece la premisa de la gratuidad “salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración”.

El concreto sistema de retribución por el que opta la sociedad habrá de figurar en los estatutos, aunque la libertad en la elección del sistema o sistemas es muy amplia[8].

La Ley exige con mucho rigor la constancia estatutaria del sistema de remuneración, sin que sea posible la previsión de varios sistemas alternativos que dejasen a la Junta general la facultad de determinar el más adecuado en cada momento (RDGRN de 20-03-1991 RJ 2626 y 25-03-1991 RJ 2628).

Las reformas efectuadas en la LSC por la Ley 31/2014 mantienen, en lo esencial, el sistema vigente. Sin embargo, la nueva normativa estable mayores cautelas en materia de retribución. Lo cual se traduce, en primer lugar, en la necesidad de que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores sea fijado por la Junta general, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación.

En segundo lugar, la distribución concreta de la retribución entre los distintos administradores, caso de existir varios, es competencia del propio órgano de administración; de optarse, como es el caso que estamos analizando, por el Consejo de Administración como modo de organización, la distribución habrá de tomar en consideración las funciones y responsabilidades de cada uno de los consejeros (artículo 217.3 LSC).

Por último, en función del tamaño de la sociedad, o la repercusión económica que disponga sobre el mercado, el cuarto apartado del artículo. 217 LSC establece que “deberá guardar, en todo caso, una proporción razonable” con el fin de “promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgo (…)”.

Es menester exponer que el legislador en el año 2014, y así lo manifestó en la exposición de motivos (vid. supra IV) de la ley de reforma de las sociedades de capital, busca resaltar una clara distinción entre aquellos administradores que actúan en su condición de tales y aquellos que no actúan exclusivamente bajo dicha labor, desarrollando funciones ejecutivas adicionales.

Adentrándonos en profundidad con lo que acabamos de afirmar, en primer lugar, debemos recordar lo que dispone el artículo 217.2 LSC: “El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales”. En este caso el legislador se refiere, como hemos dicho con anterioridad, a aquellos que solamente realizan labores de iniciativa económica o empresarial e inspección -labores políticas-. En segundo lugar, y es aquí donde el legislador ha decidido poner un punto y aparte a toda la elaboración doctrinal que se generó desde el caso Huarte, el artículo 249 LSC, modificado a su vez por la ley 31/2014, se refiere solamente al supuesto en el cual el Consejo de administración prevea la posibilidad de nombrar a un consejero ejecutivo que tenga la capacidad de dirigir los actos que se hayan llevado a cabo dentro del mismo. En este caso, los apartados 3 y 4 establecen la necesidad de celebrar un contrato en el cual se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (…)”. Vemos, pues, como el legislador ha establecido la distinción entre el cometido puro e inherente a la condición de consejero y aquel que excede del mismo.

Por todo lo anterior, podemos concluir aduciendo que, desde un punto de vista remuneratorio o compensatorio en función de las labores realizadas por los administradores, el legislador ha comprendido finalmente la naturaleza de la que se deriva las funciones de unos y de otros.

Por otro lado, exclusivamente se preocupa de diferenciar las dos labores (recordamos, una yuxtapuesta sobre la otra) que realiza el Consejo de administración. Es decir, no tiene en cuenta los diferentes órganos de administración que pueden actuar en una sociedad debido a que entiende que son pocos sujetos los que actúan en base a la organización empresarial[9].

6.- LA VIGENTE RELACIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS.

Hemos visto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tratado a lo largo de estos últimos treinta años a los consejeros delegados como meros consejeros en virtud de esa interpretación amplia del artículo 1.3 c) ET (vid. supra II). Como resultado de dicha elaboración jurisprudencial, todas las labores de ejecución de los actos acaecidos dentro del Consejo de Administración quedaban absorbidas dentro del vínculo orgánico que el consejero ejecutivo tenía con la propia Sociedad.

Pues bien, la ley 31/2014 ha volteado la interpretación del artículo 1.3 c) ET esclareciendo a su vez cuál es la relación jurídica adecuada que merece el consejero ejecutivo a la hora de desarrollar las funciones que le han sido delegadas.

Con el fin de poder afirmar que ahora sí se produce una doble relación, una superpuesta sobre la otra, habremos de analizar al detalle los preceptos que dicha ley ha modificado. Para ello, tendremos que destacar, en primer lugar, la relación que tienen los meros consejeros con la sociedad, es decir, con los estatutos y, en segundo lugar, de dichos consejeros, saber de qué manera se yuxtaponen sus nuevas funciones de carácter ejecutivas sobre las de aquéllos.

Comenzando con los meros consejeros, la competencia para el nombramiento de los administradores reside en la Junta general. Sin embargo, para la designación de los consejeros en la sociedad anónima la Ley prevé dos procedimientos que alteran la regla general: en este caso, y el que nos interesa, es la representación proporcional (artículo 243.1 LSC)[10]. No obstante, a lo anterior, en las sociedades de responsabilidad limitada rige el principio que hemos mencionado al principio: le corresponde a la Junta general con carácter exclusivo (artículo 214 LSC).

En ambos casos, la Junta general puede escoger a cualquier sujeto con independencia de tener o no la condición de socio/accionista o concurrir con una aptitud específica. No obstante, los estatutos sociales pueden condicionar la aptitud para ser designado administrador de una sociedad, exigiendo a quienes pretenden acceder al cargo determinados requisitos adicionales. Ambos tipos de sociedades, a su vez, han de respetar los requisitos necesarios que han de concurrir para poder designar a los miembros del consejo (p. ej. el ejercicio del comercio: mayoría de edad y disposición de los bienes) así como las prohibiciones e incapacidades legales (menores incapacitados, inhabilitación concursal, condena penal, auditores en el seno del control de la sociedad que pretende auditar…).

Una vez designados los administradores, es necesaria la aceptación del cargo para que el nombramiento produzca efectos (artículo 214.3 LSC) y posteriormente -a los diez días- su inscripción registral (artículo 215 LSC).

En el caso de las sociedades anónimas será necesario la representación proporcional con la finalidad de evitar que la designación de todos los vocales se monopolice por los accionistas mayoritarios, por lo tanto, así dispone el artículo 243 LSC: “las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo”.

Por ello, descubrimos que, de una forma o de otra, hay una vinculación de los meros consejeros con la sociedad mediante la votación que realiza la Junta general. Con esto, a su vez, nos encontramos con lo que puede disponer los estatutos societarios en relación con las condiciones que todo candidato ha de albergar para poder formar parte de dicho consejo y, como hemos visto en el epígrafe anterior, el sistema remuneratorio, que también debe quedar reflejado de manera imperativa en los estatutos. Por todo lo anterior, faltaría la inscripción de los consejeros en el registro mercantil con el fin de poder otorgar publicidad a terceros. Así, conseguimos cerrar el círculo que prueba y, consecuentemente, establece que los “meros” consejeros tienen una relación, podemos decir, de carácter estatutaria con la sociedad.

En segundo lugar, debemos analizar por qué el consejero delegado tiene unas funciones de carácter subyacente frente a los meros consejeros, por qué ya no se limitan, como dice el artículo 1.3 c) ET, al mero desempeño del cargo que ostentan los “consejeros dormidos”[11].

Una vez más, debemos remitirnos a la novedosa Ley 31/2014, en la cual descubrimos que, al modificar el artículo 249 LSC, nos encontramos con el título que regula la posición de los consejeros delegados: “Delegación de facultades del consejo de administración”. Comienza el precepto estableciendo, con carácter general, que la competencia para la delegación de facultades corresponde al propio consejo de administración, no a la junta general. No obstante, a lo anterior, en última instancia, corresponde a la Junta general establecer en sus estatutos la prohibición o la obligatoriedad de designar a un consejero ejecutivo.

Del mismo modo, pueden concurrir diferentes modalidades de delegación, es decir, la sociedad dispone de la plena libertad para establecer la estructura y composición del órgano delegado: puede ser delegado único o pluralidad de consejeros delegados (actuarían instrumentalmente como administrador único y solidarios o mancomunados en función de las facultades que se les otorguen respectivamente).

En cuanto a su nombramiento, como bien sabemos y por esta razón decimos que es una relación yuxtapuesta, es necesario que los consejeros delegados sean “meros” consejeros. Dispone el artículo 249.3 LSC: “cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado (…), será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración (…)”.

Es de gran importancia señalar que en el contrato debe figurar todo el contenido referente a los supuestos que pueden acontecer de cara al futuro. De esta manera, el contrato debe detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro (artículo 249.4 LSC).

Por otro orden de cosas, es esencial redactar en dicho contrato las funciones que dicho consejero ha de realizar pues el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato (artículo 249.4 in fine).

No es necesario que dicho contrato conste en los estatutos sociales ya que no se trata de cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna (Resolución de la DGRN de 5 de noviembre de 2015 (BOE de 24 de noviembre de 2015)).

Concluimos, finalmente, que la Ley 31/2014 consigue escindir de las funciones propias del mero consejero las funciones que destacan al consejero delegado (ejecutivas y dirección). Queda así reflejado, por un lado, en la Ley de Sociedades de Capital que debe contratar éste con el Consejo de Administración siempre y cuando éste acuerde delegar parte de sus facultades a uno o varios sujetos. Y, por otro lado, la misma ley dispone el contenido necesario que tiene que desprenderse de dicho contrato.

Por lo tanto, se desprende que el consejero delegado tiene una relación con la sociedad desde el momento que es elegido y nombrado por la Junta general y, una relación yuxtapuesta con el Consejo de administración desde que es seleccionado y ha contratado con dicho órgano de administración.

7- PREVENCIÓN EX ANTE DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.

La última premisa que procede analizar en este comentario está, en efecto, relacionado con el tema principal que llevó a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a desarrollar la teoría del vínculo. Nos referimos al conflicto de intereses que podrían efectuarse dentro del mismo consejo de administración a la hora de designar y establecer las remuneraciones, que de forma arbitraria se podrían producir, de los consejeros delegados (vid. supra II).

Una vez más el legislador fue consciente de este posible suceso, por lo que tomó ciertas precauciones reflejadas en la redacción de la ley 31/2014 a la hora de celebrarse el contrato entre el consejero nombrado para dirigir las actuaciones encomendadas y el Consejo de Administración. De esta manera, nos encontramos con que, tanto en el apartado 2 in fine como en todo el apartado 3 del artículo 249 LSC, se desarrollan los procedimientos formales que el mismo consejo ha de seguir.

En primer lugar, comenzando por el final, el artículo 249.3 LSC dispone lo siguiente: “Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado (…) será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

Consideramos esencial destacar la naturaleza del citado precepto debido a que, en primer lugar, se establece la exigencia de una mayoría cualificada para la aprobación de una retribución, lo que implicaría un mayor control de las decisiones más delicadas y una mayor dificultad para estructurar decisiones controvertibles. En segundo lugar, referido a la ausencia del consejero delegado, el legislador busca reducir el riesgo de que puedan aprobarse conceptos o importes retributivos excesivos mediante la prohibición de intervenir a los beneficiarios de la remuneración en las deliberaciones y votaciones del consejo.

Y finalmente, en relación con la delegación permanente del consejero delegado, el artículo 149.2 trata el mecanismo formal que ha de realizar el Consejo de administración: “requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil”.

Nos remitimos al párrafo anterior. El objetivo de la mayoría cualificada no es otro que fomentar el control de esta decisión con el fin de consensuar la decisión oportuna. Por último, la ley expresa de forma imperativa el deber de inscribir dicha clase de delegación como exigencia ad solemnitatem.

Concluimos de la siguiente manera: el legislador se ha anticipado a las posibles conductas que puede realizar el Consejo de administración, con la finalidad de buscar el fraude, reflejando, en consecuencia, un perjuicio sobre los accionistas de dicha sociedad: ha decidido adoptar criterios de mayoría cualificada dejando, a su vez, al margen de la decisión al consejero afectado.

8.- CON VISTAS HACIA EL FUTURO: EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DEL CONSEJERO DELEGADO.

Una vez analizados todos los elementos que conforman la nueva relación que tienen los consejeros delegados con respecto a la Sociedad y al Consejo per se, es menester profundizar en la calificación que merece dicha relación.

En este caso, nos encontramos con que un sector de la doctrina entiende que los consejeros ejecutivos podrían realizar labores que figuran dentro del ámbito de los contratos de Alta Dirección en el sentido de, como hemos expuesto con anterioridad, que los consejeros delegados se encuentran vinculados a la sociedad por una doble relación: la llamada “relación societaria de administración” -derivada de su nombramiento como consejeros por el órgano soberano- y “la relación contractual de servicios” -derivada de la delegación de facultades acordada por el consejo de administración-[12].

Pues bien, en cuanto a la relación contractual de servicios, las razones que se aducen para poder calificarlo como contrato de Alta Dirección están basadas en las disposiciones que regulan dicha relación. El DAD establece su ámbito de aplicación en el artículo 1.2: “aquellos (…) que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por [las] instrucciones directas emanadas de (…) los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad (…)”.

Consecuentemente, se puede afirmar en este caso, y de acuerdo con lo que explicamos anteriormente (vid. supra I) que los consejeros delegados actúan con un cierto margen de discrecionalidad, es decir, el Consejo de Administración fija los objetivos que la Sociedad ha de cumplir y el encargado de dirigir y ejecutar dichas directrices no es otro que el consejero delegado. En conclusión, éste miembro concreto del Consejo ejerce poderes inherentes a la titularidad de la empresa en relación con los objetivos que se le ha encargado realizar. Los únicos límites que tiene no son otros que aquellos que el mismo Consejo le haya ordenado y, por supuesto, las labores de control e inspección que ejerce éste sobre aquél.

No obstante, a lo anterior, tenemos que aducir que el apartado tercero del mismo artículo excluye la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas o que revistan la forma jurídica de sociedad siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”[13].

A su vez, mientras que el DAD, en su artículo 4, establece la facultad de formalizar por escrito el Contrato, la LSC (artículo 249.4) impone de forma expresa la realización por escrito del mismo detallando su retribución, su eventual indemnización y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

Por otro lado, en caso de haber ausencia de pacto escrito en un contrato de Alta Dirección, se presume el carácter indefinido del contrato, mientras que, al contrario que un personal especial de Alta Dirección, un consejero ejecutivo se caracteriza por su régimen temporal.

En cuarto y último lugar, tenemos que destacar las consecuencias que se producen con los despidos declarados nulos: si nos encontramos frente a un Alto Directivo, debemos estar a lo dispuesto en el contrato (artículo 11.3 DAD), o en ausencia de dicha condición, retomar la relación laboral de origen (artículo 9.3 DAD); mientras que, en el caso de estar frente a un consejero delegado, aplicar dicha regulación conseguiría desnaturalizar la yuxtaposición de tales funciones. Es decir, puesto que los consejeros delegados han sido seleccionados a través del Consejo de administración una vez designados con anterioridad como meros consejeros por la Junta general de socios/accionistas (proporcionalmente si es S.A.), el hecho de que la Junta general no pueda revocarlos libremente (ad nutum) consigue que pueda concurrir un abuso por parte de los consejeros, con independencia de sus labores, sobre los socios/accionistas. Ahora bien, como la revocación del consejero, en sus facultades de dirección y ejecución exclusivamente, puede ser llevada a cabo por el Consejo de Administración, y como tal contracto ha de contener, como hemos dicho, la eventual indemnización por cese anticipado, ahí sí puede considerarse que bajo ese punto de vista se puede dar la Alta Dirección.

Concluimos pues que, pese a que se dé un cierto carácter de dependencia y ajenidad -ambos principales requisitos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores- procedente del consejero delegado hacia el Consejo de Administración por las funciones de inspección y control que tiene ésta sobre aquélla, instrumentalmente un consejero delegado actúa con autonomía y discrecionalidad con la finalidad de dirigir y coordinar las actuaciones que se le han encomendado en el seno del mismo Consejo (p. ej. política económica de empresa), luego debe calificarse dicha relación subyacente como mercantil sui generis de administración.

9.- CONCLUSIONES.

Hemos analizado a lo largo de este tratado la evolución jurisprudencial, a través de la doctrina, que ha habido respecto de la teoría del vínculo en relación con los consejeros delegados de las Sociedades; a su vez, nos hemos adentrado en las diferencias que caracterizan a los meros consejeros y a los consejeros ejecutivos; consecuentemente, a raíz de dicho análisis, el legislador se vio obligado a separar ambas funciones de acuerdo a su retribución y su relación jurídica. Sin embargo, aún no podemos distinguir con claridad que tratamiento, o que calificación, merece dicha relación pues éste tema nos llevaría a la misma casilla de salida (exclusivamente en las consecuencias ex post de dicha relación).

La madre de todas las batallas se encuentra ubicada en la introducción de este tratado: el famoso artículo 1.3 c) ET. Este es el precepto legal que ha hecho que los Tribunales españoles hayan desarrollado la Doctrina del Vínculo; éste es el artículo que ha obligado a la Doctrina a profundizar de manera detallada las funciones de un mero consejero y un consejero delegado; el mismo artículo que ha impulsado al legislador a diferenciar, desde un punto de vista retributivo, las labores de uno y otro; y el que, en último lugar, no dejaría calificar con profunda exactitud la relación jurídica que tiene el consejero ejecutivo con el Consejo de administración.

En vista de todo lo anterior, podemos decir que hay dos formas de transformar dicho sistema: o bien reinterpretar el citado apartado desde un punto de vista, ahora sí, teleológico en virtud de la Ley 31/2014, o bien, excluir del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, con estricta exclusividad, a los meros consejeros para poder así determinar de forma más precisa y sin óbice alguno la calificación jurídica de la relación establecida entre un consejero ejecutivo con el Consejo de Administración.

BIBLIOGRAFÍA.

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Adiós a la Teoría del Vínculo., Almacén El Derecho. Madrid, 2015.

BARROS GARCÍA, M., ¿Continúa Vigente la “Doctrina del vínculo” tras la modificación de la ley de sociedades de capital? Actualidad jurídica Uría Menéndez. Madrid, 2015.

BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F. Manual de Derecho Mercantil. Vol. I. II vols. Madrid: Tecnos, 2016.

GARRIGUES J., Y URÍA R. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Editado por Aurelio Menéndez Menéndez y Manuel Olivencia Ruiz. Vol. II. Madrid: Instituto de Estudios de Derechos Políticos, 1971.

IGLESIAS PRADA, J.L. Administración y delegación de facultades en la Sociedad Anónima. Tecnos, Madrid, 1971.

PAZ-ARES, C., El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos. Revista para el    análisis del Derecho InDret. Barcelona, 2008.

Memento Práctico Francis LeFebvre., Administradores y Directivos 2016-2017. Madrid, 2016.

TOVAR ROCAMORA, J.J. Estado de la Teoría del Vínculo tras la entrada en vigor de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo., Alemany, Escalona & De Fuentes. Madrid, 2015.

[1] Hablamos en este caso de Consejo de Administración porque es el sistema que, de acuerdo con la doctrina, crea el conflicto de dicho fenómeno, la teoría del vínculo. De todos modos, el ascenso puede ser a su vez como administrador único, solidario o mancomunado en función de lo establecido en los Estatutos de una Sociedad.

[2] Nótese que hablamos exclusivamente del Consejo de Administración y no de los otros tres modelos que hace mención la Ley de Sociedades de Capital puesto que entendemos que en dichos casos no se produce un deslinde de las relaciones jurídicas ya que actúan directamente con la Sociedad en sí.

[3] Téngase en cuenta que PAZ-ARES en El enigma de la retribución de los Consejeros Ejecutivos, Barcelona, 2008, pág. 11, habla de un contrato al margen de lo que establecía el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas. Como hemos dicho anteriormente, uno relacionado con la Sociedad (artículo 130 LSA, en su caso) y otro realizado con el Consejo de Administración (artículo. 1255 CC).

[4] Resulta imprescindible resaltar la afirmación del profesor Desdentado Bonete en el Prólogo al libro de LIMÓN LUQUE M.A., “Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 18: “era demasiado fácil que un administrador suscribiera con él mismo o con sus compañeros en el órgano de administración, un contrato de trabajo de alta dirección para hacer lo mismo que tiene que hacer como administrador, pero pudiendo pactar unas retribuciones o indemnizaciones que no están autorizadas por los estatutos. La finta es algo burda y para deshacerla surgió la denominada doctrina del vínculo a partir de la STS 29 de septiembre de 1988, luego reiterada en otras posteriores”.

[5] En PAZ-ARES, C.: El enigma de., op cit., pág. 17. Dicha ley mencionada ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

[6] En PAZ-ARES, C.: El enigma de., op cit., pág. 21.

[7] Fernando Martínez Sanz lo define como colaborador dependiente del empresario en Manual de Derecho Mercantil, Vol. II; 23ª ed, Tecnos, Madrid, 2016. Pág. 124 si entendemos al Consejo de Administración como tal ente abstracto, pues son ellos quienes ostentan de forma principal, la programación de la empresa.

[8] En virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 LSC, destacamos entre otros la asignación fija, retribución variable o los “stock options”, es decir, la remuneración en acciones o derechos de opción sobre las mismas.

[9] El caso más simple que podríamos ilustrar a modo de ejemplo sería un sujeto en condición de administrador único: puesto que solamente es él el que realiza las labores tanto políticas como ejecutivas, no necesita establecer un “plus de remuneración”.

[10] Téngase en cuenta que son las sociedades anónimas las que establecen, en la mayoría de los casos, un Consejo de administración como modelo de organización y ejecución de los actos de las mismas. Por lo tanto, merece analizar dicha vía de selección de administradores.

[11] PAZ-ARES, C.: El enigma de… op, cit., pág 41. Dicho autor manifiesta de forma latente que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en un desesperado intento por salvar la congruencia de la doctrina del vínculo con el tenor de dicho artículo, ha llegado a afirmar que la expresión de mero consejero hace referencia a cualquier consejero.

[12] PAZ-ARES, C.: El enigma de… op, cit., pág 59.

[13] Concretamente se refiere a “la actividad delimitada en el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores”.

Anuncios

La desnaturalización del contrato de obra o servicio determinado.

Las cosas pueden mejorar, y si les damos una oportunidad, suelen hacerlo.

Stephen King.

Nos gustaría exponer, antes de comenzar esta entrada, que el tema que vamos a tratar no tiene ningún fundamento político, es decir, no queremos criticar desde una perspectiva social la reforma laboral que se produjo en el año 2010, sino que, exclusivamente, resaltamos un punto concreto que entendemos que no tiene la naturaleza jurídica apropiada.

A modo de semejanza, podríamos asociar este tema a una acepción que no es acorde a la palabra que pretende definir.

Así pues, esta entrada pretende criticar desde el punto de vista jurídico-técnico la “actual” naturaleza del contrato de obra o servicio determinado.

Planteamiento.

Este tipo de contrato está catalogado en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores. Expone lo siguiente: “Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea de duración incierta”.

El punto que creemos es contrario a la naturaleza de este precepto se expone a continuación: “Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”.

Se produce así una transformación automática de una clase a otra clase de contrato que se contraponen de manera sustancial debido a que el primero de éstos tiene una duración temporal porque su objeto es determinado; y el segundo es indefinido porque, entendemos, el elemento objetivo del trabajo es acorde al proceso productivo continuado por la empresa (pensemos en un restaurante: su labor principal es la elaboración de comida para satisfacer a los clientes, luego entendemos que los cocineros forman parte del ciclo productivo).

Crítica.

Planteémonos esta cuestión como punto de partida: Supongamos que tenemos una empresa que se dedica a la reparación de ordenadores. Resulta que tenemos contratada como cliente a una gran empresa durante un período de 5 años. Para nosotros poder brindar tales servicios, por sus grandes dimensiones, debemos contratar con anterioridad a un personal dedicado a recibir los eventuales problemas de dicha empresa-cliente, luego el período de tiempo será similar, 5 años[1]. Si, como hemos explicado con anterioridad, esos contratos se transforman automáticamente en fijos ¿Qué vamos a hacer con los trabajadores? Tanto los trabajadores como la empresa conocían perfectamente, así lo expresan sus contratos, que la ejecución de estos servicios era limitada en el tiempo, y después de ello su contrato se iba a extinguir por concluir el objeto del mismo. Desde luego, la ley establece el procedimiento a seguir, pero está totalmente desnaturalizado, es decir, en vez de concluir el trabajo efectuado[2], resulta que, tras los cinco años de contrato de duración determinada, por ley, tendremos que despedir a los trabajadores[3].

Esta reforma atenta contra los elementos esenciales de los contratos ya que el objeto que se persigue, siguiendo con nuestro anterior ejemplo, es procurar durante el período convenido atender los servicios de nuestro cliente; nuestros empleados de duración determinada han sido contratadas con el fin de satisfacer a dicha empresa[4].

Así pues, el objeto del contrato es, según nuestra mejor doctrina, “el propósito de alcanzar un determinado resultado empírico con el negocio”[5] que se materializa, en el contrato de obra o servicio determinado, en saber [el trabajador] atender durante el período convenido las funciones que se le han sido encargadas[6].

Conclusión.

En primer lugar, comprendemos el fundamento en el cual se basó el legislador de 2010 para la modificación del contrato de obra o servicio determinado. Su objetivo no fue sino conseguir evitar en la práctica el fraude de ley que, con tanta asiduidad, cometían las empresas[7].

Antes de esta reforma, la cantidad de modificaciones de contrato de obra o servicio determinado a fijos que se producían era producto gracias a la intervención de la Inspección de Trabajo por, como hemos acordado, haber sido utilizado de forma abusiva con el fin de desprenderse sin mayor coste del trabajador, por supuesto también sin haber tenido en cuenta su verdadera causa[8].

Pero lo que el legislador ha conseguido también es la destrucción del objeto del mismo, por lo cual, entendemos, que no debería denominarse así. Políticamente, es aceptable la reforma laboral; jurídicamente hablando, como hemos aducido, no merece tal consideración.

Entonces, entendemos finalmente la reforma llevada a cabo en el 2010. Pero su denominación debería ser planteada a debate para así conseguir una mayor efectividad jurídico-técnica, es decir, el nombre del contrato que lleva aparejado no debe considerarse como “de obra o servicio determinado”.

[1] Téngase en cuenta que el Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center amplia un año más lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores: “las empresas podrán concertar contratos de esta modalidad contractual por un período máximo de cuatro años” (13.a)).

[2] La ley, al convertir el contrato de obra o servicio determinado en fijo tras concluir los plazos establecidos, consecuentemente, convierte la naturaleza de la extinción del primer contrato en otra distinta. Así, sintetizando, en función de la plantilla de trabajadores que concurran en nuestra empresa, el despido será objetivo o colectivo estableciendo las correspondientes indemnizaciones.

[3] Conllevando exactamente a indemnizar a cada a uno de ellos a veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades (ver art. 53.1.b)).

[4] El ejemplo que hemos preparado como inicio de la crítica no es baladí. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (21 de abril de 1988 y 19 de marzo de 2002) establece de manera tajante que “la actividad que en el ciclo productivo responde a la normal o permanente de la empresa, debe ser atendida por trabajadores fijos, porque lo esencial en la naturaleza de este contrato es que la obra debe presentar sustantividad o autonomía dentro de la empresa”. Hemos tenido en cuenta el último inciso del artículo 15.1a) “Los Convenios Colectivos Sectoriales […] podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza”. El Convenio colectivo sectorial estatal del Contact center así lo identifica en su art. 13.a).

La doctrina define como <<ciclo productivo>> “[el] conjunto de operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o los servicios que la empresa se propone colocar en el mercado” (Varios autores., Derecho del Trabajo., Tecnos, 25ª ed. 2016, Madrid, p. 247). Es por ello que el contact center es una parte fundamental para el desarrollo de servicio entre empresas.

[5] Díez-Picazo, L y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil. Volumen II (Tomo 1) El contrato en general. La relación obligatoria., Tecnos. 10ª. 2013. Madrid, p. 38.

[6] La obra o servicio determinado quede debidamente identificado (STSJ País Vasco 23/11/04).

[7] Así reza la exposición de motivos de la Ley 35/2010: “Entre las medidas dirigidas a restringir el uso injustificado de las modalidades temporales de contratación cabe destacar las dirigidas a establecer un límite temporal máximo en los contratos para obra o servicio determinado, límite a partir del cual ha de considerarse que las tareas contratadas tienen naturaleza permanente y han de ser objeto de una contratación indefinida”.

[8] El art. 7.2 LISOS: “Son infracciones graves: La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley […]”. Así, La Dirección de La Inspección de Trabajo y Seg. Social establece las medidas derivadas de la actuación inspectora con el requerimiento de conversión del contrato temporal irregular en indefinido, con los preceptos infringidos (7.2 y 39.2 LISOS), más la no concurrencia de causa legitimadora, en este caso, el incumplimiento del art. 15.1 a) ET junto con art.2RD 2720/1998.

http://www.empleo.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/Atencion_ciudadano/Criterios_tecnicos/CT_95_Anexos.pdf

La Constitución se somete a examen

Introducción:

La reforma de la Constitución es un tema candente en los tiempos que corren no sólo porque los partidos políticos no paran de decir que esta Constitución está muerta y que los ciudadanos de a pie, nosotros, hayamos, a través de su frecuencia, grabado ese mensaje y, por consiguiente, lo soltemos como papagayos sino porque, actualmente, los ciudadanos, en vista de la corruptela que hay en la política y en el caciquismo y el inmovilismo que genera ésta, quieren “más democracia”. No me refiero al precepto constitucional que expresa que España es un estado democrático[1], sino que a raíz de lo expuesto más arriba, el pueblo quiere participar más en la vida política, ser más soberano de España que antes, blindar los llamados “Derechos Fundamentales”, e incluso reorganizar el territorio español de una forma más estructurada que la que da la Norma Suprema.

Personalmente, el tema de la reforma Constitucional me empezó a interesar hace un año, cuando yo cursaba mi primer año del Grado de Derecho. Recuerdo la clase en Derecho Constitucional I en la que el profesor nos preguntó qué habría que incluir en nuestra “nueva” Constitución.  Creo que todos dimos una serie de ideas básicas para su constitución pero el profesor, tras nosotros acabar de “reformarla”, nos preguntó si algunos puntos, que desde luego son importantes como la Organización Territorial[2], deberían estar incluidos también. En fin, comprendí que para reformar la Constitución lo primero es leérsela, o por lo menos los Títulos que la desarrollan.

Lo que quiero decir antes de empezar a comentar las posibles reformas –o las más polémicas, en su caso- de la Constitución es que la leáis y os enteréis en primera persona, para poder así sacar vuestras opiniones, qué es lo que se debe modificar, derogar o añadir.

En este caso, a raíz de los medios, de los comentarios doctrinales y mi lectura personal de la Constitución, yo señalo tres grandes temas que requieren cierta importancia para su mejora. Ya observáis que yo no hablo de constituir una nueva ni nada parecido, hablo de mejorarla a los tiempos actuales.

¿Qué ocurre en nuestra Constitución?

Nuestra Norma Suprema es quizá muy extensa en comparación con el resto de los países de la UE[3] lo que hace que se encargue de manejar ciertos temas que probablemente hoy día deberían ser encargados a través Ley Orgánica.

También tenemos como mentalidad el cambiar la Constitución esporádicamente y no volverla a tocar hasta dentro de veinte años. Hay que pensar que la Constitución Española se ha modificado dos veces desde que nació en 1978: Una por la adhesión a formar parte de la UE (Tratado de Maastricht[4]) y otra por la reforma del famoso artículo 135 que en mi humilde opinión ese precepto ya está obsoleto. Creo que no pasa nada por innovar en nuestra Constitución y adaptarla cuando los tiempos lo pidan. No digo que debamos modificarla setenta veces cada año como ocurre en México, pero sí que cada cierto tiempo haya una revisión tanto doctrinal como jurisprudencial[5].

En este caso, hemos sido todos los españoles los que salimos a la calle y hablamos de una reforma constitucional, o incluso constituir una nueva. Al igual que el Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid Ignacio Torres Muro y José Antonio Alonso de Antonio, titular de Derecho Constitucional de la misma casa, pienso que se debería tomar este tema con más calma y con más delicadeza y tratar a la Constitución como lo que es porque todo el mundo pide cambio, pero nadie da ideas claras, ni crea enmiendas ni nada por el estilo.

Temas a reformar:

A lo largo de estos dos años he estado leyendo y escuchando críticas de manera común a ciertas instituciones que la misma Norma Suprema menciona. Temas como el Consejo General del Poder Judicial, la Organización Territorial, las Cortes Generales o incluso el medio ambiente.

Fue hace unos días cuando estuve en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid en la Conferencia acerca del tema que estoy tratando: “El País con la Constitución”[6]. Fue Don Juan Luis Cebrián[7] quién abrió el debate, seguido por Antonio Rovira[8], y mencionó la “muerte de nuestra Constitución” y sus posibles reformas.

Todo esto me ha llevado a opinar sobre qué cambios necesita nuestra Constitución para seguir funcionando con correcta eficiencia.

El asunto acerca de La Corona no lo mencionaré porque, aunque sea necesaria una reforma de la sucesión, aún queda tiempo para que la Infanta Leonor cumpla los 18 años. Tampoco hablaré de un supuesto referéndum acerca de si se quiere Monarquía o República. Creo que eso se debería haber hecho, al igual que dice un buen amigo mío, cuando SM el Rey Juan Carlos abdicó sobre su hijo. Yo soy monárquico, pero también soy partidario de que se elija de qué manera debe haber un Jefe de Estado.

En cuanto al tema del Medio Ambiente tampoco hablaré sobre ello debido a que ya profundicé en su momento por lo que me remito a lo que escribí en mi primer artículo[9].

 

El Poder Judicial:

Está situado en el Título VI de nuestra Constitución. Como bien decía Montesquieu, en su libro “Del Origen de las Leyes” sobre la división de poderes, el Poder Judicial es un órgano independiente de los poderes Legislativo y Ejecutivo. ¿Quién se encarga de que este poder sea independiente? El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Lo que ocurre es que este órgano está “politizado”. Politizado en el sentido que son los Parlamentarios (Diputados y Senadores) quienes eligen a los miembros que forman el CGPJ[10],[11],[12].

Hay quien está totalmente en contra de la existencia de este CGPJ como el profesor Torres Muro[13]. En cambio, el profesor Jaime Vegas, Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Rey Juan Carlos considera que debería haber un ajuste proporcional designado por todos los grupos parlamentarios consiguiendo así una representación pluralizada sin que haya un monopolio o un duopolio partidista.

El profesor Jaime Vegas, desde mi punto de vista, se acerca mucho a la idea que tengo en mente acerca de la modificación de este Órgano Constitucional. Él habla de una representación proporcional en función de los escaños que tenga cada grupo parlamentario, cosa que en el fondo sería una elección indirecta por parte del pueblo español[14].

Yo voy un poco más allá. En mi opinión el CGPJ es un órgano que se encarga de la independencia del Poder Judicial, pero que la política se ha aprovechado de él. Ya era hora de manifestarse ante tal acontecimiento. Yo le daría más significado a la soberanía nacional[15] y modificaría el artículo 122.3 CE expresando que esos 12 Jueces o Magistrados fueran elegidos por sufragio universal, en una lista abierta con circunscripción nacional con un sistema de mayorías similar al del Senado, en vez de que la desarrollara la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Puede ser más complejo de definir, pero es “más democrático”.

En definitiva: ocho a propuesta de las Cortes Generales y doce a propuesta del pueblo español.

Las Cortes Generales:

La Norma Suprema lo desarrolla en el Título III, la cual no regula del todo mal cómo debería funcionar nuestro Poder Legislativo. Digo “no del todo mal” porque en estos treinta y ocho años de Estado Constitucional los tiempos han cambiado y mucho.

-Del Congreso:

Actualmente, la mayoría de nosotros nos preguntamos por qué la circunscripción es provincial[16]. Creo que el señor Cebrián lo explicó muy bien en la conferencia: En la época de los 80´s la gente habitaba con más mayoría que ahora en el sector rural. Es por ello por lo que se le dio en su momento más importancia a la provincia.

Creo que es el momento de modificar la palabra “provincia” del artículo 68.1 de la Constitución y añadir “el territorio español” para así crear solo una única circunscripción como pasa en el caso de las elecciones al parlamento europeo y fomentar de una manera directa la unidad de España.

La configuración que atañe al sistema de listas y al sistema proporcional[17] entiendo, desde mi perspectiva, que debería ser objeto de desarrollo por la Ley Orgánica del Régimen electoral General y no por la Constitución según mantienen algunas personas pertenecientes a diferentes partidos políticos.

-Del Senado:

El Senado es el tema más polémico en cuanto se refiere a la reforma Constitucional. ¿Qué hacer con el Senado? Hay muchas opiniones al respecto: Algunos se desharían del Senado, como, y desde muchas perspectivas, Alberto Ruiz-Gallardón, Rosa Díez, Miguel Ángel Revilla, Juan Carlos Girauta o Marta Rovira[18]; otros, como el profesor Torres Muro, lo mantendrían tal y como está[19] sin tener que decidir sobre leyes estatales trascendentes. Antonio Rovira, en cambio, habla de transformarlo a un sistema parecido al Bundesrat alemán[20].

En mi opinión, coincidiendo en gran parte con el profesor José Antonio Alonso de Antonio[21], el asunto que se refiere a la reforma del Senado comprende muchos puntos de vista: Desde su configuración hasta su sistema de control del Gobierno pasando por la atribución de nuevas competencias.

Con lo referente a su composición, discrepo con Jose Antonio Alonso de Antonio. Yo soy más partidario de fomentar un sistema proporcional referido a los partidos, es decir, que haya pluralidad política en la Cámara Alta y todos lleguen a tener palabra en la misma, aunque ello conlleve una pérdida de proporción en materia de territorialidad[22]. Esta postura coincide la que propone Diego López Garrido[23] [24].

Respecto a las funciones del Senado, podemos destacar, como desarrolla Alonso de Antonio, tres:

En cuanto a su función legislativa, debería ser necesaria la atribución de ciertas competencias en materia de leyes de contenido autonómico[25] denominadas según Eliseo Aja[26] “leyes susceptibles de desarrollo o ejecución por las Comunidades Autónomas. Poniendo algún ejemplo práctico en materia de esta reforma, debería ser el Senado, en mi opinión, quien debiera hacer la primera lectura, o iniciar su tramitación en: Leyes de aprobación y reforma de los Estatutos de Autonomía; Leyes marco, transferencia o delegación, Ley Orgánica de financiación de las CCAA y Leyes de Fondo de Compensación Interterritorial[27].

Siguiendo en la trayectoria de la función legislativa, habría que plantearse la necesidad de igualar las dos Cámaras de Representación conforme a las discrepancias que pudiera haber ya que al final, es el Congreso quién ratifica las enmiendas aprobadas por el Senado a través de una mayoría absoluta; en caso de no haberla se tramita el proyecto de ley original[28]; o, también, quién puede ratificar un proyecto de ley vetado por el Senado mediante mayoría absoluta o, en caso de no haberla, mayoría simple[29]. Esto en realidad quiere decir que hay una depreciación al Senado en base a que se le da al Congreso la posibilidad ratificar el texto que ya aprobó en su momento antes de pasar por el Senado.

Concluyendo con este primer punto en base a sus funciones legislativas, creo que el Senado debería tener la capacidad de vetar o enmendar los proyectos de ley aprobados por el Congreso sin necesidad de volver a ser ratificados por la misma Cámara en materia de leyes de contenido autonómico como se ha dicho previamente.

La función de Control del Senado debe ser materia de revisión Constitucional también. Hay determinadas materias como la investidura, la cuestión de confianza y la moción de censura[30] que deben permanecer sin modificar por criterios representativos proporcionales (Caso Congreso) y no de mayorías (Caso Senado). Sin embargo, en mi opinión, si sería necesario darle a la Cámara Alta más protagonismo en la autorización de Tratados Internacionales tratándose exclusivamente en aquellos casos que afecten a competencias de las Comunidades Autónomas. Así podría llevar a cabo tareas de impulso, seguimiento y control de la política exterior en cuanto se vea implicada la estructura territorial del estado[31].

Siguiendo en la función de control, otra propuesta de revisión que cabría observar sería en su actuación en los casos de responsabilidad penal de los miembros del Gobierno[32].

La última sugerencia que cabría en las funciones de control del Senado podría ser también la supresión de medidas tomadas por el Gobierno -en los estados de alarma, excepción y sitio[33]– respecto a las Comunidades Autónomas cuando afecte injustamente a sus competencias[34].

Como último punto a destacar, habría que ver la función autonómica del Senado en lo que se refiere a poder establecer una obligación del Gobierno a informar al senado de todas sus actuaciones en el marco de la Unión Europea que afecten a competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas.

A modo de concluir con el asunto que atañe a la reforma del Senado, me gustaría decir que antes que eliminarlo, se debería atribuirle más competencias en relación al territorio Autonómico para que así adquiriera el nombre que le otorgó en su día la Constitución.

-De las dos cámaras.

Ahora, me gustaría mencionar un Precepto Constitucional que, en mi opinión, debe ser susceptible de, al menos, de revisión.

El artículo 71de  la Norma Suprema concede una serie de “privilegios” a los parlamentarios de las Cortes Generales. Uno de los privilegios es la inviolabilidad (Artículo 71.1 CE), la cual protege tanto a los Diputados como Senadores de responsabilidad jurídica[35] (que no política) en el manifiesto de sus opiniones[36] [37].

En mi opinión, el precepto susceptible de revisión debería ser el artículo 71.2 de nuestra Constitución. La inmunidad es un “privilegio” conferido por la Constitución caracterizado por afectar a la esfera procesal y generar obstáculos para actuar contra el Parlamentario en sí[38]. Es la forma de evitar ir a juicio de un Parlamentario en el tiempo que está ejerciendo dichas funciones.

Para que un Parlamentario pueda ir a juicio, necesita la autorización de las cámaras. Se le conoce como Suplicatorio. Además, es el Tribunal Supremo el que se encarga de estos asuntos[39] [40].

Aunque la doctrina y la jurisprudencia hayan definido y hayan marcado ciertos “limites” de responsabilidad jurídica, el debate constitucional acerca de este favor que se le hace a los Parlamentarios ha ido creciendo a lo largo de estos años[41]debido a que históricamente sí podrían haber ocurrido maquinaciones y conspiraciones contra Diputados que interesaba “eliminar” de la vida política. En consecuencia, de ello, podría desencadenar inestabilidad democrática. Pero actualmente, en una sociedad constituida, moderna y, viviendo en un Estado Social Democrático y de Derecho no creo, en mi opinión, que sea necesario proteger de esta manera a los Diputados[42].

En mi opinión y para defender los derechos fundamentales como la igualdad de todos y la tutela judicial efectiva yo modificaría este precepto derogando que la competencia es del Tribunal Supremo y añadiendo que pertenece a los juzgados de instrucción[43].

Mantendría, por el contrario, la necesidad de pedir el Suplicatorio a la Cámara respectiva. En este sentido sí que debería haber una seguridad política en el sentido de no poner en peligro el ejercicio de las funciones de nuestros representantes.

 

La organización territorial del Estado.

Como último tema de revisión constitucional planteo la relectura del Título VIII de nuestra celebre Constitución.

Es un tema muy delicado de tratar a la par que discutible. Delicado y discutible desde un punto doctrinal y político: hay autores, catedráticos, profesores que, en principio, hablan de reestructurar, reformar o aclarar la forma en la que se debe llevar a cabo nuestra organización territorial pero que, al fin y al cabo, discuten de qué manera poder hacerlo.

Dicho lo cual, tanto la doctrina administrativa y constitucional como la política, discierne entre tres diferentes formas de estado. Estas formas de estado son: La Confederación, un Estado Federal y un Estado Autonómico o descentralizado.

-Confederación:

Este sistema es muy criticable debido a la ilegitimidad que acarrearía con la unidad de España[44] y su soberanía nacional[45].

Aparte, esta supuesta reforma conllevaría que, a partir de ese momento, las Comunidades Autónomas tuvieran la plena facultad de determinar los medios económicos de los que debe dotarse al Estado.

También privaría al Estado español de su capacidad para ser sujeto efectivo de Derecho Internacional[46].

-Estado Federal:

Actualmente, es un modelo que se está planteando en España debido a la polémica generada por el referéndum consultivo en Cataluña y por las propuestas políticas ulteriores.

Algunos consideran que el Título VIII ha sido una disposición transitoria que debía de ser llenada de contenido a medida que se fueran cumpliendo sus previsiones[47], que sirvió para dar los primeros, pasos para iniciar el cambio de la descentralización política sin precisar dónde acabar[48].

Otros, sin embargo, piensan que el Título VIII presenta rasgos mixtos que comparte entre Estado unitario y Estado federal[49], o como un modesto Estado regional intermedio entre Estado central y Estado federal[50]

Para una reforma al Estado federal, las profesoras de Derecho Constitucional de ICADE[51] proponen seguir un modelo similar al belga[52] en materia territorial. Su Constitución -La Constitución refundida belga- otorga la potestad legislativa exclusiva en materias culturales, educación, asuntos sociales, sanidad, medio ambiente y economía. De acuerdo a los temas internacionales, se le otorga a los Estados federados concluir Tratados internacionales en el ámbito de sus competencias[53]. En definitiva, un modelo territorial abierto dejando en manos del legislador ordinario el establecimiento de los elementos definitivos del sistema.

-Estado autonómico:

Conocido por ser el modelo actual que tenemos en España desde 1978. Es, quizá, el mejor modelo de estado posible que hayamos tenido en la historia de nuestra Nación, pero, posiblemente, ya haya quedado obsoleto. Obsoleto no en la manera de sentir la necesidad de construir o modificar un nuevo modelo de Estado, sino que ciertos preceptos constitucionales que engloban esta materia[54] deberían, como en otras ocasiones he repetido, ser objeto de revisión y, por consiguiente, adaptados a nuestros actuales tiempos.

Yo soy partidario de continuar con un modelo de Estado autonómico ya que, por un lado, tiene que haber algunas materias que, debido a su eficacia y/o comodidad, sean mejor controladas por entes públicas más concretas[55]; y por otro lado que se siga conservando con fuerza la unidad de España y, además, que el Gobierno central se encargue, con efusiva exclusividad, de materias que conlleven un interés común o general[56].

A modo de reformar este Título (concretamente, su capítulo III), soy afín a los principios de reforma de Javier García Fernández (Catedrático Derecho Constitucional UCM)[57].

Muchos artículos de la Constitución que tratan el tema de las Comunidades Autónomas[58], se podría decir que, están anticuados, obsoletos o agotados ya que actualmente no tienen ninguna función para con las Comunidades Autónomas: Hay preceptos constitucionales que se encargan de regular los procedimientos para acceder a la autonomía –de una u otra forma más especial-[59]. Yo creo que, una vez constituidas todas las autonomías, se puede proceder a su “derogación” puesto que, hoy en día, no tienen efecto alguno.

Otro precepto constitucional establece cómo se elaboran los Estatutos de Autonomía[60]: Yo creo que, a pesar de lo que fundamenta el profesor Javier García Fernández, debería conservarse en el caso de tratar una nueva redacción entera y, por supuesto, continuar como reserva de Ley. Añadiría, de acuerdo con el mismo profesor, una disposición que se encargue de regular el supuesto de establecer un Estatuto conjunto entre dos o más Comunidades Autónomas en el caso de que hubiera una fusión entre las Comunidades preexistentes.

Llegando a la cuestión constitucional que regula las competencias pertenecientes a las Comunidades Autónomas y al Estado[61], hay que decir que la doctrina ha llegado a la conclusión de que no es la Constitución quién atribuye a las Comunidades Autónomas las competencias, sino que son éstas las que pueden tener atribuidas competencias distintas con unas y otras[62], obligando a la Administración central a encargarse de asuntos, que aunque sean capaces las Comunidades Autónomas sin óbice alguno de tomar competencia, necesarios para asegurar que los ciudadanos reciban los mismos servicios de los poderes públicos[63].

Hay matices que, aun formando exclusivamente parte de las competencias del Estado, entran en discordancia con las Comunidades Autónomas cuando éstas mismas, en sus Estatutos, crean otras categorías competenciales. Al ser el Tribunal Constitucional quién resuelve estos conflictos[64], siempre se ha posicionado a favor de las Comunidades Autónomas restringiendo, por consiguiente, las funciones del Estado.

Se debería, pues, redactar los artículos que comprenden las competencias en un sentido riguroso y claro (formalmente hablando); y en otro lo que es propio de dirigir técnicamente para una Comunidad Autónoma y lo que es propio para un Estado central (materialmente hablando).

Para acabar con este punto, pienso que sería necesario la inclusión de las Comunidades Autónomas que constituyen España debido a que es un modelo que se sigue en varios países europeos[65] y su fin es dar una seguridad tanto jurídica como política a la Constitución[66].

-Breve mención al Estado centralizado.

El Estado centralizado es un modelo que España deja a un lado en la discusión de la organización territorial. Es un modelo muy general, en mi opinión; hay ciertos temas en los que un Estado centralizado es incapaz de profundizar -mientras que un un sistema federal o autonómico sí es capaz-: no habría suficientes órganos de inspección o control, faltarían recursos u órganos que se encarguen de asuntos locales como funcionarios, más presupuesto…,

Actualmente ningún país en el mundo tiene como modelo un Estado Centralizado debido a la extensión de su territorio y a la especificación que ello conllevaría produciendo, consecuentemente, un trabajo ineficiente en comparación a uno federal

Francia es la excepción debido a la tradición histórica que tiene.

 

Conclusión:

Muchos puntos se han visto tocados a lo largo de este artículo. Creo que es necesario que cada X tiempo sea necesario consultar a sociólogos, juristas, economistas… para poder mejorar nuestra Norma Suprema a los tiempos que corren.

La Constitución se ha de cuidar, se tiene que mantener. En el caso de no actualizarla ni adaptarla, lo que ocurrirá es que, habrá una transformación mediante una vía secundaria: la “mutación constitucional”[67] concurriendo graves problemas prácticos a la hora de entender la constitución según qué tiempo.

Por último, invito a todo el mundo a que se informe acerca de las consecuencias que acarrea reformar la Constitución; que se lea diferentes opiniones sobre qué enmendar para así tener consenso de los temas a regenerar.

A raíz de lo que he leído esta es mi opinión. ¿Y la tuya, cuál es?

[1] Artículo 1.1 de la Constitución Española.

[2] Título VIII de la Constitución Española.

[3] Véase las Constituciones alemana, portuguesa, austríaca, francesa o italiana.

[4] <<La primera reforma constitucional consistió en añadir, en el artículo 13.2, la expresión “y pasivo” referida al ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en elecciones municipales>>. http://www.congreso.es/consti/constitucion/reforma/primera_reforma.htm

[5] En el caso de cambiar con el paso del tiempo la interpretación que se les da a los preceptos constitucionales como ocurrió en la STC 198/2012 acerca del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario popular contra la reforma del matrimonio homosexual de 2005.

[6]http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1234886350331/1242692598985/evento/evento/Conferencia_%E2%80%9CEl_Pais_con_la_Constitucion%E2%80%9D_impartida_por_Juan_Luis_Cebrian.htm

[7] Miembro de la Real Academia Española y Presidente del Grupo Prisa.

[8] Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid.

[9] https://onestepbeyondblog.wordpress.com/2016/05/29/conservacion-del-medio-ambiente-como-derecho-fundamental-en-nuestra-constitucion/

[10] En virtud del artículo 122.3 de la Constitución Española que establece que 8 de los 20 vocales serán elegidos cuatro a propuesta del Congreso y cuatro a propuesta del Senado.

[11] En virtud de lo establecido en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “2. Cada una de las Cámaras elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miembros, a diez Vocales, cuatro entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio en su profesión y seis correspondientes al turno judicial”.

[12] La STC 108/1986 establece que es “acorde a las previsiones constitucionales y es cosa que ofrece poca duda”.

[13] http://www.caffereggio.net/2015/02/11/un-problema-de-reforma-constitucional-de-ignacio-torres-muro-en-el-confidencial/

[14] Reflexiones sobre la reforma del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2012.

[15] Artículo 1.2 Constitución Española.

[16] Tal y como dicen los artículos 68 y 69 de nuestra Constitución.

[17] Véase el artículo 68.3 CE que expresa la “representación proporcional” pero no desarrolla una manera específica.

[18] http://www.lavanguardia.com/politica/20151210/30714353528/senado-reforma-suprimir.html

[19] http://www.caffereggio.net/2015/02/11/un-problema-de-reforma-constitucional-de-ignacio-torres-muro-en-el-confidencial/

[20] No es justo LA CATARATA (ASOCIACION LOS LIBROS DE LA CATARATA).

[21] Algunas propuestas para la reforma constitucional, Núm. 2/2005: 359-407.

[22] Esto discriminaría a las CCAA con más población como Andalucía o Cataluña.

[23] Catedrático de derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha.

[24] De esta manera propone una modificación del artículo 69 CE: Declarando que haya un mínimo de un Senador en cada CA (Incluyendo Ceuta y Melilla). Compuesto de 180 Senadores designados más los 161 restantes divididos por las 17 CCAA finalizando con añadir el resto de Senadores a las CCAA cuyo resto sea mayor.

[25] Algo similar a lo que en Alemania se conoce como “Leyes Federativas”

[26] Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona. Perspectivas de la reforma constitucional del Senado.

[27] Aquí sería necesaria la reforma de los artículos 74.2, 87.2 y 88 CE.

[28] Artículo 132 del Reglamento del Congreso.

[29] Artículo 90.2 CE.

[30] Artículos 99, 112 y 113 CE.

[31] Habría que plantearse una modificación de los artículos 93 y 94 CE para dar más protagonismo al Senado en los temas referidos.

[32] Con esto, conllevaría una reforma de los artículos 102 CE y 169 RC.

[33] Artículo 116 CE.

[34] Esta sería una facultad muy similar a la que contiene el Bundesrat alemán en la Ley Fundamental de Bonn (Arts. 25, 87 y 91).

[35] “no puedan ser sometidas a procedimiento alguno” (STC 36/1981).

[36] “Libre discusión y decisión parlamentarias” (STC 51/1985).

[37] “La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza […] en actos parlamentarios y […] en actos exteriores a la vida de las Cámaras que sean reproducción literal de un acto parlamentario” (STC 243/1988).

[38]  “La inmunidad […] protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad, evitando que […] se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las cámaras y se […] altere indebidamente su composición y funcionamiento” (STC 243/1988 que reitera la ya contenida en la STC 80/1985; y SSTC 123 y 124/2001).

[39] En virtud de los artículos 71.3 y 71.4CE. Cierto es que solo tomará asuntos la Sala 2 de los Penal del TS.

[40] El TC sí ha mencionado, sin embargo, que el juez puede investigar de los asuntos que confieren al Parlamentario, pero eso no da a lugar que no deba pedir el Suplicatorio (STC 124/2001).

[41] Así lo dicen Manuel Alba Navarro, Letrado de las Cortes junto con Ángeles González Escudero, Letrada de las Cortes <<un presente debatido y cuestionado hasta su más honda raíz>> http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=71&tipo=2

[42] Básicamente porque este aspecto de la Constitución puede menoscabar el ejercicio de los Derechos Fundamentales como la Igualdad (Artículo 14CE) y la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 CE).

[43] De esta manera, salvaguardamos el derecho fundamental del artículo 14 CE pudiendo, en su caso procesar al parlamentario en más instancias.

[44] Debido a que se produciría la vulneración del artículo 2 de nuestra Constitución rompiendo taxativamente la <<indisoluble unidad de la Nación española>>.

[45] A tenor de lo expuesto por el artículo 1.2 Constitución, habría aquí un problema jurídico-político puesto que conllevaría una reforma completa de los tres poderes: Legislativo, ejecutivo y judicial.

[46] Al no haber una delimitación territorial, ni una población unida, según explica Martín Ortega Carcelén, como requisitos para ser un Estado (Ortega Carcelén, Martín Derecho Global, Madrid, 2014. págs. 99 y 100).

[47] Cfr. Torres Muro, I., Los Estatutos de Autonomía, Madrid, 1999, pág. 18.

[48] Cfr. Ramón Fernández, Tomás http://www.theeconomyjournal.com/es/notices/2013/05/-hay-que-reformar-la-constitucion-o-solo-su-titulo-viii-66753.php

[49] Cfr. Solozabal Echeverría, Juan José., Revista de Derecho Poítico UNED nº 13 pág. 15.

[50] Cfr. De burgos, Javier., España por un Estado federal, Barcelona, 1983, pág.13.

[51] Las Constituciones de los quince Estados de la Unión Europea (Textos y comentarios), Madrid,1996, págs. 145 y 146.

[52] Debido a que Bélgica es una Monarquía con un modelo federal.

[53] Artículo 167.1 Constitución de Bélgica <<1. El Rey dirige las relaciones internacionales sin perjuicio de la competencia de las Comunidades y Regiones para regular la cooperación internacional, incluyendo la conclusión de tratados para las materias que correspondan a sus competencias por o en virtud de la Constitución>>.

[54] Recomiendo, para aquellos que no se hayan documentado acerca del funcionamiento de las Comunidades Autónomas, que hagan una profunda lectura del Capítulo III del Título VIII CE.

[55] Los puertos “pequeños”; la ordenación del territorio, urbanismo, vivienda; intereses culturales autonómicos (todo ello, entre otros, perteneciente ya a las competencias de las CCAA).

[56] Asuntos como las relaciones internacionales, la legislación penal, nacionalidad e inmigración, defensa y fuerzas armadas (todos ellos pertenecientes a las competencias estatales del artículo 149 CE). Añadiría Sanidad y Educación (sin perjuicio de conservar los asuntos en relación a la higiene y en materias culturales a las CCAA).

[57] http://www.fundacionsistema.com/la-reforma-de-la-constitucion-xxi-los-defectos-del-capitulo-iii-del-titulo-viii-de-la-constitucion-de-las-comunidades-autonomas/

[58] Concretamente regulado en el Capítulo III del Título VIII.

[59] Artículos 143.2 y 3, 144 y 151 de la Constitución Española (acuerdo de las Diputaciones interesadas u órganos interinsulares, el plazo de reiteración y las funciones más específicas correspondientes autorizadas por las Cortes Generales respectivamente).

[60] Artículo 146 CE <<por una asamblea compuesta de la Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas y será elevado a las Cortes Generales para su tramitación como ley>>

[61] Artículos 148 y 149 CE respectivamente.

[62] La doctrina lo trata como <<dificultad de aplicación>>: López Guerra, Luis; Espín, Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel., Derecho Constitucional, Valencia, 2010 vol. II págs. 279-289.

[63] Mejor conocido como <<Asunción estatutaria de competencias>>: Pérez Royo, Javier., Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2012, 13ª ed., pág 807.

[64] Vid artículo 161.1 c) <<El TC […] es competente para conocer: de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas […]>>.

[65] Preámbulo de la Ley Fundamental de Bonn (Alemania); artículo 2.2 Constitución austríaca; artículos 2-5 Constitución Belga; artículo 131 Constitución italiana y artículo 1 Constitución suiza).

[66] http://www.fundacionsistema.com/la-reforma-de-la-constitucion-xxiii-que-debe-contener-el-capitulo-iii-del-titulo-viii-de-la-constitucion-de-las-comunidades-autonomas/

[67] Acerca de las modalidades y efectos de la mutación constitucional, vid. De Vega, Pedro., La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985, págs. 179-195.


[1] Artículo 1.1 de la Constitución Española.

[2] Título VIII de la Constitución Española.

[3] Véase las Constituciones alemana, portuguesa, austríaca, francesa o italiana.

[4] <<La primera reforma constitucional consistió en añadir, en el artículo 13.2, la expresión “y pasivo” referida al ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en elecciones municipales>>.http://www.congreso.es/consti/constitucion/reforma/primera_reforma.htm

[5] En el caso de cambiar con el paso del tiempo la interpretación que se les da a los preceptos constitucionales como ocurrió en la STC 198/2012 acerca del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario popular contra la reforma del matrimonio homosexual de 2005.

[6]http://www.uam.es/ss/Satellite/es/1234886350331/1242692598985/evento/evento/Conferencia_%E2%80%9CEl_Pais_con_la_Constitucion%E2%80%9D_impartida_por_Juan_Luis_Cebrian.htm

[7] Miembro de la Real Academia Española y Presidente del Grupo Prisa.

[8] Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid.

[9] http://stefan96.blogspot.es/i2015-10/

[10] En virtud del artículo 122.3 de la Constitución Española que establece que 8 de los 20 vocales serán elegidos cuatro a propuesta del Congreso y cuatro a propuesta del Senado.

[11] En virtud de lo establecido en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “2. Cada una de las Cámaras elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miembros, a diez Vocales, cuatro entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio en su profesión y seis correspondientes al turno judicial”.

[12] La STC 108/1986 establece que es “acorde a las previsiones constitucionales y es cosa que ofrece poca duda”.

[13] http://www.caffereggio.net/2015/02/11/un-problema-de-reforma-constitucional-de-ignacio-torres-muro-en-el-confidencial/

[14] Reflexiones sobre la reforma del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2012.

[15] Artículo 1.2 Constitución Española.

[16] Tal y como dicen los artículos 68 y 69 de nuestra Constitución.

[17] Véase el artículo 68.3 CE que expresa la “representación proporcional” pero no desarrolla una manera específica.

[18] http://www.lavanguardia.com/politica/20151210/30714353528/senado-reforma-suprimir.html

[19] http://www.caffereggio.net/2015/02/11/un-problema-de-reforma-constitucional-de-ignacio-torres-muro-en-el-confidencial/

[20] No es justo LA CATARATA (ASOCIACION LOS LIBROS DE LA CATARATA).

[21] Algunas propuestas para la reforma constitucional, Núm. 2/2005: 359-407.

[22] Esto discriminaría a las CCAA con más población como Andalucía o Cataluña.

[23] Catedrático de derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha.

[24] De esta manera propone una modificación del artículo 69 CE: Declarando que haya un mínimo de un Senador en cada CA (Incluyendo Ceuta y Melilla). Compuesto de 180 Senadores designados más los 161 restantes divididos por las 17 CCAA finalizando con añadir el resto de Senadores a las CCAA cuyo resto sea mayor.

[25] Algo similar a lo que en Alemania se conoce como “Leyes Federativas”

[26] Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona. Perspectivas de la reforma constitucional del Senado.

[27] Aquí sería necesaria la reforma de los artículos 74.2, 87.2 y 88 CE.

[28] Artículo 132 del Reglamento del Congreso.

[29] Artículo 90.2 CE.

[30] Artículos 99, 112 y 113 CE.

[31] Habría que plantearse una modificación de los artículos 93 y 94 CE para dar más protagonismo al Senado en los temas referidos.

[32] Con esto, conllevaría una reforma de los artículos 102 CE y 169 RC.

[33] Artículo 116 CE.

[34] Esta sería una facultad muy similar a la que contiene el Bundesrat alemán en la Ley Fundamental de Bonn (Arts. 25, 87 y 91).

[35] “no puedan ser sometidas a procedimiento alguno” (STC 36/1981).

[36] “Libre discusión y decisión parlamentarias” (STC 51/1985).

[37] “La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza […] en actos parlamentarios y […] en actos exteriores a la vida de las Cámaras que sean reproducción literal de un acto parlamentario” (STC 243/1988).

[38]  “La inmunidad […] protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad, evitando que […] se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las cámaras y se […] altere indebidamente su composición y funcionamiento” (STC 243/1988 que reitera la ya contenida en la STC 80/1985; y SSTC 123 y 124/2001).

[39] En virtud de los artículos 71.3 y 71.4CE. Cierto es que solo tomará asuntos la Sala 2 de los Penal del TS.

[40] El TC sí ha mencionado, sin embargo, que el juez puede investigar de los asuntos que confieren al Parlamentario, pero eso no da a lugar que no deba pedir el Suplicatorio (STC 124/2001).

[41] Así lo dicen Manuel Alba Navarro, Letrado de las Cortes junto con Ángeles González Escudero, Letrada de las Cortes <<un presente debatido y cuestionado hasta su más honda raíz>>http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=71&tipo=2

[42] Básicamente porque este aspecto de la Constitución puede menoscabar el ejercicio de los Derechos Fundamentales como la Igualdad (Artículo 14CE) y la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 CE).

[43] De esta manera, salvaguardamos el derecho fundamental del artículo 14 CE pudiendo, en su caso procesar al parlamentario en más instancias.

[44] Debido a que se produciría la vulneración del artículo 2 de nuestra Constitución rompiendo taxativamente la <<indisoluble unidad de la Nación española>>.

[45] A tenor de lo expuesto por el artículo 1.2 Constitución, habría aquí un problema jurídico-político puesto que conllevaría una reforma completa de los tres poderes: Legislativo, ejecutivo y judicial.

[46] Al no haber una delimitación territorial, ni una población unida, según explica Martín Ortega Carcelén, como requisitos para ser un Estado (Ortega Carcelén, Martín Derecho Global, Madrid, 2014. págs. 99 y 100).

[47] Cfr. Torres Muro, I., Los Estatutos de Autonomía, Madrid, 1999, pág. 18.

[48] Cfr. Ramón Fernández, Tomás http://www.theeconomyjournal.com/es/notices/2013/05/-hay-que-reformar-la-constitucion-o-solo-su-titulo-viii-66753.php

[49] Cfr. Solozabal Echeverría, Juan José., Revista de Derecho Poítico UNED nº 13 pág. 15.

[50] Cfr. De burgos, Javier., España por un Estado federal, Barcelona, 1983, pág.13.

[51] Las Constituciones de los quince Estados de la Unión Europea (Textos y comentarios), Madrid,1996, págs. 145 y 146.

[52] Debido a que Bélgica es una Monarquía con un modelo federal.

[53] Artículo 167.1 Constitución de Bélgica <<1. El Rey dirige las relaciones internacionales sin perjuicio de la competencia de las Comunidades y Regiones para regular la cooperación internacional, incluyendo la conclusión de tratados para las materias que correspondan a sus competencias por o en virtud de la Constitución>>.

[54] Recomiendo, para aquellos que no se hayan documentado acerca del funcionamiento de las Comunidades Autónomas, que hagan una profunda lectura del Capítulo III del Título VIII CE.

[55] Los puertos “pequeños”; la ordenación del territorio, urbanismo, vivienda; intereses culturales autonómicos (todo ello, entre otros, perteneciente ya a las competencias de las CCAA).

[56] Asuntos como las relaciones internacionales, la legislación penal, nacionalidad e inmigración, defensa y fuerzas armadas (todos ellos pertenecientes a las competencias estatales del artículo 149 CE). Añadiría Sanidad y Educación (sin perjuicio de conservar los asuntos en relación a la higiene y en materias culturales a las CCAA).

[57] http://www.fundacionsistema.com/la-reforma-de-la-constitucion-xxi-los-defectos-del-capitulo-iii-del-titulo-viii-de-la-constitucion-de-las-comunidades-autonomas/

[58] Concretamente regulado en el Capítulo III del Título VIII.

[59] Artículos 143.2 y 3, 144 y 151 de la Constitución Española (acuerdo de las Diputaciones interesadas u órganos interinsulares, el plazo de reiteración y las funciones más específicas correspondientes autorizadas por las Cortes Generales respectivamente).

[60] Artículo 146 CE <<por una asamblea compuesta de la Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas y será elevado a las Cortes Generales para su tramitación como ley>>

[61] Artículos 148 y 149 CE respectivamente.

[62] La doctrina lo trata como <<dificultad de aplicación>>: López Guerra, Luis; Espín, Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel., Derecho Constitucional, Valencia, 2010 vol. II págs. 279-289.

[63] Mejor conocido como <<Asunción estatutaria de competencias>>: Pérez Royo, Javier., Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2012, 13ª ed., pág 807.

[64] Vid artículo 161.1 c) <<El TC […] es competente para conocer: de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas […]>>.

[65] Preámbulo de la Ley Fundamental de Bonn (Alemania); artículo 2.2 Constitución austríaca; artículos 2-5 Constitución Belga; artículo 131 Constitución italiana y artículo 1 Constitución suiza).

[66] http://www.fundacionsistema.com/la-reforma-de-la-constitucion-xxiii-que-debe-contener-el-capitulo-iii-del-titulo-viii-de-la-constitucion-de-las-comunidades-autonomas/

[67] Acerca de las modalidades y efectos de la mutación constitucional, vid. De Vega, Pedro., La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985, págs. 179-195.

Las diversas maneras de adquirir la propiedad

Introducción.

¿En todos los países se adquiere de igual forma la propiedad? ¿Hay diferencias desde un plano nacional y un plano global? ¿Puede desarrollarse una forma más que la otra?

Estas cuestiones son las que inducen a pensar si en todos los países del mundo tenemos un sistema similar al español, si todas las formas provienen de una misma fuente, si el modelo de adquisición territorial en el plano global es similar al modelo Romano…

A lo largo de este ensayo, descubriremos si hay diferencias de adquisición entre unos países y otros, también descubriremos por qué, cuáles han sido sus costumbres para que al final desarrollen el sistema que tienen en la actualidad, si se puede ser mejor o peor que el sistema español, o valorar cuál es el que se usa más o cuál es el más desarrollado por la sociedad hoy en día.

La adquisición de la propiedad es un tema que está a la orden del día. En cualquier sitio del mundo se compran y se venden bienes independientemente del carácter que sea (muebles, inmuebles, consumibles, simples…) pero, ¿la compra de un bien equivale a tener su propiedad en todos los países? Esta pregunta es, junto con las anteriores, un tema del que me gustaría hablar y profundizar para que así entendamos cómo funcionan ciertos asuntos en diversos países en comparación con España o, incluso desde una perspectiva global si, a través de la historia, el sistema de adquirir la propiedad es similar al de los Estados.

Para comparar los diversos sistemas de adquisición de la propiedad, veremos los diferentes puntos de vista que utilizan unos países y otros, de qué bases proceden cada tipo y el planteamiento de los países que tienen o han tenido un modelo económico basado en la intervención del estado; saber cómo es el marco del Derecho Global y hacer una comparación en conjunto destacando sus similitudes y sus diferencias. Por último concluiremos este tema y veremos qué cuestiones llaman más la atención en unos países o incluso en el marco global.

Sistemas de adquisición de la propiedad:

Base del Derecho Romano.

Como bien indica Juan Iglesias, se le llaman modos de adquirir la propiedad a los hechos jurídicos que la ley declara idóneos para aquella disposición de los sujetos particulares.

El Derecho Romano fue evolucionando a lo largo de los siglos, teniéndose en cuenta las primeras calificaciones: Las instituciones de Gayo distingue entre los modos de adquirir ius civile (mancipatio, in iure cessio y usucapión)y ius gentium (naturalis ratio, ocupación, accesión, especificación y tradición). Posteriormente, y acogida con mayor entusiasmo, la Clasificación de sello bizantino distingue la diferencia entre los modos de adquirir originarios y aquéllos derivativos. La originaria es aquella que ocurre sin que medie relación con un antecesor jurídico mientras que la derivativa es la adquisición cuya eficacia arranca de un acto de disposición del precedente titular[1]. Los modos originarios son: La ocupación, tesoro, accesión, especificación, confusión y conmixtión, adquisición de frutos, adiucatiolitis aestimatio[2] mientras que los derivativos son: La mancipatio, in iure cessio, traditio –o entrega de la cosa- y usucapio[3].

La traditio es la forma derivativa en la que la doctrina ha querido hacer más hincapié desarrollando, con ello, cuatro diversas teorías que le dan más o menos apreciación.

Teoría del Título y Modo.

Es la que inspira nuestro Código Civil. Bien, pues nace de la traditio romana. La tradición por sí sola no sirve para transmitir el dominio, a no ser que venga procedida de un negocio jurídico antecedente justificando así la transmisión. Es necesario pues: el contrato antecedente (iusta causao títulus); y el traspaso posesorio, que será la causa próxima o el modo de adquirir.

El título es el contrato oneroso por el que se acuerda la transferencia de una cosa o la creación de un derecho real limitado sobre la misma, como contraprestación de una relación obligacional.

La tradición es la material entrega de la cosa cuya propiedad se trata de transmitir al adquirente a título oneroso. Prevalece como función propia de los mismos la generación de bases estables de la relación personal y económica frente a todos[4].

Esta teoría domina la doctrina europea consagrando algunos Códigos Civiles (CC Austríaco)[5].

Teoría de la Transmisión Consensual del Dominio.

Tiene su origen de la progresiva espiritualización que el requisito de la traditio fue paulatina y gradualmente experimentado. Se admitieron muy pronto formas de tradición simbólica y ficticia –otorgadas por el Derecho Romano- como por ejemplo la entrega de llaves, señalar el lugar que se ha adquirido, o incluso antes de disponer la cosa estar utilizándola (brevi manu, constitutum possessorium).

La traditio conserva su valor teórico, pero que la voluntad de las partes determina su transmisión.

Esta teoría está establecida en el Código Civil Francés y en el Código Civil italiano[6].

Teoría del acuerdo abstracto traslativo.

Se propende a interpretar el requisito de iusta causa traditionis, exigido por las fuentes en un sentido no causal, sino abstracto. La eficacia traslativa de la traditio no requiere la validez de un contrato anterior que le sirva de fundamento, sino pura y simplemente una concorde voluntad de las partes de adquirir y de transmitir el dominio.

La transmisión y la adquisición se fundan en un acuerdo abstracto. Las cosas se transmiten porque se venden o se regalan o se pagan deudas con ellas… pero el acuerdo es abstracto porque este previo negocio no desempeña ningún papel, ni repercute en la eficacia del acto traslativo.

Este sistema “facilita mucho la celeridad y la seguridad del tráfico –dice Díez-Picazo y Gullón-”. Está consagrado en el Código Civil Alemán en el cual, los bienes muebles se transmiten mediante la entrega de la cosa precedida de un acuerdo abstracto traslativo; y los inmuebles mediante un acuerdo abstracto más la inscripción en el Registro de la Propiedad[7].

El sistema del derecho español.

En nuestro caso, estamos fundamentados por la teoría del título y modo. La Base 20 de la Ley de Bases de 1888 establece que “los contratos, como fuente de las obligaciones, serán considerados como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación de dominio o de cualquier otro derecho a él semejante, y continuarán sometidos al principio de que la simple coincidencia de voluntades y contratantes establece el vínculo”. Así, también lo establece el artículo 1089 del Código Civil “las obligaciones nacen de […] los contratos”. El artículo 609 del Código Civil habla de una adquisición y transmisión del dominio y demás derechos reales sobre los bienes por consecuencia de ciertos contratos <<mediante la tradición>>.

La tradición en el sistema español puede ser espiritualizada o ficticia –proveniente del Derecho Romano como hemos dicho antes- en la que el artículo 1463 del Código Civil menciona como modo <<la entrega de llaves, si la cosa no puede trasladarse, o si ya se está en ella>>.

La jurisprudencia declara reiteradamente que el Código Civil se refiere a aquellos referidos a los traslativos de dominio. También exige que la entrega vaya acompañada de la preexistencia de un dominio y la intención de las partes de adquirir y transmitir respectivamente.

Por lo tanto en nuestro sistema español hay una vinculación entre título y modo junto con una entrega espiritualizada, la voluntad de transferir y adquirir y una preexistencia de la posesión a título de dueño[8].

En conclusión, se puede decir que a lo largo de la historia siempre se ha requerido una forma de adquirir el dominio y la disposición de una cosa. El título es un concepto que no se cuestiona en ninguna de las teorías citadas, mientras que el modo, como ya hemos visto, dependiendo de qué teorías puede tener más o menos énfasis.

Planteamiento intervencionista del estado.

Unión Soviética:

A diferencia de los países europeos occidentales, el intervencionismo estatal, generado por las ideas económicas de carácter comunista de la Unión Soviética, limita de manera taxativa los bienes que pueden ser objeto de disposición y dominio. El Zakon sobre la Propiedad en la Unión Soviética menciona expresamente que <<la tierra, el suelo, el agua, el reino vegetal y animal, las fábricas, instalaciones y edificios y otros bienes>> son bienes apropiables. A primera vista, la limitación no parece estricta de ningún modo. Sin embargo, el Zakon ofrece la posibilidad de restringir su disposición mediante las leyes o los tratados[9].

China:

En este caso, plantearemos la división de los bienes en dos bloques: Los bienes muebles y los bienes inmuebles. Los bienes muebles son susceptibles de apropiación y disposición según  establece la Ley China. De hecho, China ha adaptado un sistema idéntico al Derecho Romano en la transmisión de la propiedad. La ley China establece que “La propiedad se establece en el momento de la entrega”[10], luego podemos decir que con la mera traditio ya podríamos tener la total disposición de la cosa debido a que el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa al comprador una vez haya habido onerosidad, pagando un precio por la cosa en sí. Los bienes inmuebles, en cambio, carecen de disposición entre personas partiendo de la base que la Ley China regula la compraventa de bienes muebles[11].

Cuba:

El Código Civil cubano menciona de forma expresa las formas por las cuales se pueden transmitir la propiedad de los bienes, al igual el Código Civil español, de hecho añade que <<la transmisión [de ese bien] se consuma mediante la entrega>>, esto quiere decir que el modo es necesario para la perfección del contrato como ocurre igualmente en España. Sin embargo, el CC cubano no menciona aquellos contratos a título gratuito como forma de transmisión de la propiedad, luego se puede entender que el título de la forma más estricta posible, la onerosidad que conlleva es un elemento esencial para la transmisión[12]. El sistema de adquisición y transmisión de propiedad cubano, desde luego, deriva del Derecho Romano a la hora de mencionar la traditio, la accesión y la usucapión como modos de adquirir la propiedad.

Cuba, al ser un estado intervencionista, posee una legislación especial para aquellos bienes que requieran, como bien dice la Sección Cuarta del Capítulo V del CC cubano, <<autorización especial>>. Estos son los bienes inmuebles (rústicos o urbanos), ganado mayor u otros que requieran autoridad competente[13].

En definitiva, podemos decir que Cuba es más flexible en cuanto a la transmisión de bienes inmuebles en comparación con China por ejemplo; pero cierto que es más rígido para aquellos negocios a título gratuito como la donación.

Corea del Norte:

Quizá sea el país en el cual haya un intervencionismo por parte del estado más agresivo en comparación con el resto de países ya mencionados. En su Constitución deja claro que <<los medios de producción […] son propiedad del estado y de organizaciones sociales y cooperativas>>[14] así como <<todos los recursos naturales del país, el transporte por ferrocarril y aviación, las instituciones de comunicación, las fábricas y empresas, los puertos y bancos principales, son sólo propiedad del Estado>>[15] dejando claro únicamente en el texto constitucional que <<La propiedad individual es la destinada al consumo y uso personal de cada ciudadano>> junto con <<Los productos obtenidos en parcelas individuales>>[16]. Garantizando también el derecho de herencia en el mismo precepto constitucional.

Aclaramos que Corea del Norte permite disponer de pequeños bienes que permitan la autogestión del individuo dejando el resto a la libre disposición del estado o, en su caso, a las cooperativas de los trabajadores.

La soberanía de los estados como forma “especial” de propiedad.

En este caso, tendremos que enfocar a los estados como si fueran personas, digamos, “jurídicas” en el ámbito de la apropiación y transmisión de los territorios. Pongamos que el Estado es una persona singular y el territorio es un bien capaz de ser apropiado, en este caso ser susceptible de estar bajo la soberanía de este Estado en cuestión.

Para ello vamos a explicar las diferentes maneras que tienen los estados de adquirir o apropiarse de un territorio y, consecuentemente, tener capacidad de ejercer su plena soberanía.

Se sigue por analogía la antigua distinción del derecho privado entre modos originarios y modos derivativos de adquirir la propiedad. Los modos originarios se dan cuando el estado adquiere el territorio; los derivativos suponen una transmisión de derechos de un estado a otro. Ambos modos dan lugar a un título jurídico sobre el territorio.

Los modos originarios de adquisición de un territorio en el Derecho Internacional son: la existencia histórica del estado en un territorio, el descubrimiento de la terra nullius y la accesión. En primer lugar, la presencia histórica del estado en un territorio es título suficiente. En segundo lugar, eldescubrimiento, fue válido en el Derecho Internacional clásico, actualmente no. La terra nullius está interpretada por la historia europea: En un primer lugar, las comunidades humanas que habitaban otros territorios al margen de las fronteras de Europa no tenían ningún reconocimiento político. Los nativos que habitaban sus tierras, no se consideraban capaces de tener legitimidad suficiente como para reclamar su propia soberanía. Por último, la accesión consiste en la proclamación de la soberanía de un territorio que emergiera de forma natural.

Los modos derivativos de adquisición de un territorio son: La venta o cesión de territorios, uti possidetis, creación de nuevos estados a partir de otros existentes y la atribución de territorio por parte de instituciones internacionales. También en Derecho Internacional clásico, se tendría que añadir como modo derivativo la conquista o la ocupación por medio de la guerra de territorios que pasaban a formar parte del bando vencedor aunque actualmente está prohibida por el Derecho Internacional Contemporáneo.

El uti possidetis es el modo más importante de adquisición de territorio en el momento actual, ya que afectan a la definición de los territorios de los estados surgidos de la descolonización en América Latina, África y Asia. Este principio quiere decir <<Como se venía poseyendo, se sigue poseyendo>>. El principio surgió a partir de los problemas que generó la descolonización entre los años 1950 y 1960 por el reparto que tenían las potencias coloniales a la hora de explotar los recursos de las colonias haciendo así la división de colonias mediante el uso de paralelos como fronteras. Los actores implicados estimaron que era preferible conservar los límites administrativos previos porque esta solución introducía cierta seguridad jurídica.

La creación de nuevos estados a partir de otros existentes proviene de la separación de la Antigua Checoslovaquia o la URSS. La conclusión de tratados entre los estados que se proclaman sucesores de los anteriores (Rusia de la URSS) permite fijar nuevas fronteras y reafirmar la soberanía territorial pudiendo tener una cooperación transfronteriza.

La atribución de territorio por parte de las instituciones internacionales consiste en ser una acción ejecutiva por parte del Consejo de Seguridad, o jurisdiccional ya que pueden asignar un territorio con valor definitivo en el Derecho Internacional. Las sentencias de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales arbitrales establecidos por el consentimiento de las partes tienen fuerza jurídica para atribuir un territorio.

Finalmente, como consecuencia de los modos previamente vistos, se generan títulos que otorgan la seguridad jurídica o la garantía de conservar un territorio haciendo así que las disputas se resuelvan a través de medidas pacifistas con la intervención de un Juez o un árbitro designado por ambas partes[17].

Podemos encontrar pues, diferencias y similitudes en las dos diferentes perspectivas de cómo adquirir la propiedad/soberanía de un territorio. Desde luego, la diferencia es bastante clara, en el marco nacional, es la ley quien regula los diversos modos de adquirir el dominio y la disposición de una cosa mientras que en el Derecho Global es la costumbre quien regula la adquisición y soberanía del territorio. Y por otro lado hay que diferenciar que la usucapión no aparece en el plano Global; ya hemos visto que el título otorga a quién tiene la soberanía del territorio y no es extinguible de ninguna manera.

Sin embargo, las similitudes son las que destacan en estos dos diferentes puntos de vista: Por un lado, tenemos las dos notorias diferencias de los modos de adquirir la propiedad que ya comenzaron a existir desde la época Bizantina: Modos originarios y derivativos; por otro lado, la accesión aparece en el plano nacional de adquirir el dominio de las cosas como en el plano internacional de adquirir la soberanía de un territorio. En tercer lugar: Título. El título, como bien se dijo antes, es la relación entre las dos personas antes de adquirir la propiedad, la onerosidad que hay en esa relación contractual véase en una compraventa de un televisor por parte de particulares que la compra de EEUU de Luisiana a la Francia de Napoleón.  Por último, tenemos la sucesión: El artículo 609 del Código Civil Español menciona la <<sucesión testada y no testada>> de las personas mientras que en el Derecho Internacional se habla de sucesión de países como la desmembración de los países de la antigua Yugoslavia en la que diversos países ya ejercen su soberanía en sus respectivos territorios.

¿Cuál de estos dos modos está más presente en nuestras vidas?

En esta sociedad occidental en la que vivimos, en la que está basada en la teoría de mercado, movimiento de dinero, competencia entre empresas para generar progreso económico-social, podemos ver que la gente como personas físicas o como  personas jurídicas establecen contratos de compraventa a diario, y no hablamos de contratos singulares, sino de una pluralidad de contratos de compraventa. De hecho se dice, que en la actualidad hay un problema de contratos, sin embargo yo y, en palabras del profesor de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid José Storch de Gracia y Asensio, el problema no deriva de los contratos, sino de la renovación de aquéllos, de la extinción y su vuelta a la vida por aclararlo de alguna manera.

La onerosidad, el sacrificio de dos obligaciones por ambas partes (entrega de cosa por precio como ocurre en la compraventa o cosa por cosa como ocurre en la permuta) está presente en la actualidad, infinidad de contratos en este preciso momento se están perfeccionando por lo tanto, es el modo derivativo el que predomina con notable diferencia.

Sí que es cierto también que la pesca, la caza, la recolección de alimentos, el encuentro con cosas abandonadas siguen persistiendo de forma considerable. Al fin y al cabo, el frutero tiene que comprar las frutas que se han cultivado, o el pescadero tendrá que comprar el pescado que se ha capturado en el mar. Pero con el desarrollo de la tecnología y la industria textil el comercio entre particulares tiene más repercusión.

Conclusión.

Por un lado hemos visto como los Estados, a través de la Constitución y la ley, regulan las facultades que tienen los individuos para la transmisión y la adquisición de la propiedad. Queda claro que ciertos países ofrecen más libertad a la hora de tener relaciones contractuales entre personas para el intercambio de cosa por precio; y otro tipo de estados prefieren tener una gestión más centralizada en la que, en mayor o en menor medida, restringe esas relaciones entre los sujetos.

Por otro lado, concluimos que el Derecho Romano, tanto en países con economía de mercado como en aquellos intervencionistas, ha tenido especial relevancia en este aspecto de la propiedad.

En tercer lugar, los estados, desde una perspectiva del Derecho Internacional, se comportan como sujetos y entienden que el territorio es susceptible de apropiación y soberanía diseñando un marco con sus reglas de adquisición territoriales.

Por último lugar, mostramos que actualmente predominan en la sociedad los contratos que se adquiere la propiedad mediante la tradición más que aquellos que se adquieren de forma originaria como la accesión.


[1] Iglesias, Juan (1972). Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel (262-263).

[2] Iglesias, Juan (1972). Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel (264-278).

[3] Iglesias, Juan (1972). Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel (279-298).

[4] Rams Albesa, Joaquín (2015). Apuntes de derechos reales. Editorial Dykinson, S.L (66-67).

[5] Díez-Picazo, Luis (1977). Sistema de Derecho Civil Volumen III. Editorial Tecnos (149).

[6] Díez-Picazo, Luis (1977). Sistema de Derecho Civil Volumen III. Editorial Tecnos (149-150).

[7] Díez-Picazo, Luis (1977). Sistema de Derecho Civil Volumen III. Editorial Tecnos (150).

[8] Díez-Picazo, Luis (1977). Sistema de Derecho Civil Volumen III. Editorial Tecnos (150-151).

[9] Artículo 3 Zakon sobre la propiedad en la Unión Soviética.

[10] Artículo 133 de la Ley China.

[11] Esto es debido a que tanto la zona rústica recae en organizaciones económicas colectivas y la zona urbana pertenece directamente al estado.

[12] Artículo 178 del Código Civil cubano.

[13] Artículo 191.1 del Código Civil cubano.

[14] Artículo 20 de la Constitución de la República Democrática Popular de Corea.

[15] Artículo 21 de la Constitución de la República Democrática Popular de Corea.

[16] Artículo 24 de la Constitución de la República Democrática Popular de Corea.

[17] Ortega Carcelén, Martín (2014) Derecho Global. Derecho Internacional público en la era global. Editorial Tecnos  (258-261).

Conservación del medio ambiente como derecho fundamental en nuestra Constitución

Introducción:El tema a discutir trata sobre la mejora que supondría la movilización del artículo 45 de la Constitución a la sección primera del capítulo II del título I de esta constitución, es decir, convertir el artículo 45 CE un uno de los derechos fundamentales y libertades públicas.

¿Por qué? Este artículo en cuestión pretende argumentar de manera jurídica la necesidad de establecer un control más eficiente en lo que se refiere a la rama ambiental. Materias como el control de los incendios forestales, o los vertidos tóxicos quizá sean temas de extrema precariedad controlar.

Sí que es cierto que en nuestra constitución de 1978, España se convierte en uno de los pioneros que se atreve a garantizar esta materia en cuestión puesto que es uno de los temas que va adquiriendo día tras día más interés. Además que bajo el artículo 45, subyace el derecho de los ciudadanos a gozar de una calidad de vida coherente con la dignidad de la persona reconocida (10CE) por lo que le da mucha más protección.

Sin embargo estas medidas se han quedado ya obsoletas puesto que no debemos establecer el derecho de la conservación del medio ambiente como uno de los principios rectores de la política social y económica, sino como uno de los derechos fundamentales ya que en diversos aspectos, como dice la STEDH de 9 de diciembre de 1994, “el disfrute de un medio ambiente tiene innegables repercusiones con el derecho a la intimidad, a la integridad física y a la moral”, entra así en conflicto con los artículos 15 CE y 18 CE –perteneciente a la sección primera del capítulo II del título I”.

En vez de equiparar el derecho al medio ambiente como otro derecho fundamental más, sería mejor establecerlo expresamente, llegando a evitar la mutación constitucional dada muchas veces como en la STC 198/2012 de 6 de noviembre sobre la reforma del matrimonio legal entre personas del mismo sexo.

Derecho comparado:

Para empezar, habría que ir a la constitución alemana (Ley Fundamental para la república federal alemana de 1949) en la cual, en su Título I, en la que aparecen expresados los derechos fundamentales, viene tipificado en su artículo 15 que con fines de sociabilización, el suelo, los recursos naturales y los medios de producción pueden ser situados bajo la gestión colectiva, por lo que ya es una diferencia gradual a nuestros derechos fundamentales de nuestra constitución.

También es importante hacer una referencia a la Constitución Italiana, en la que uno de sus “Principios fundamentales”, la república salvaguardará el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación (9CRI).

Estos dos países mencionan el derecho a la conservación del  medio ambiente de una forma o de otra en sus respectivos derechos fundamentales (ya sea por motivo de propiedad, o por motivo de protección), luego, sería para España una oportunidad de entrar a ser uno de los pocos países de la UE que tenga un enfoque más proteccionista con el medio ambiente.

Consecuencias:

Para ello, la Constitución Española habla de una serie de ventajas que atribuirían en el supuesto de que “La conservación de nuestro medio ambiente” estuviera dentro del apartado de “Derechos fundamentales y libertades públicas”.

Para empezar, el desarrollo de su derecho se establecería por Ley Orgánica en vez de por Ley ordinaria –tal y como explica el artículo 81 de la Constitución. ¿Qué quiere decir ello? Supondría un mayor control legislativo y tendría una mayor protección constitucional.

Me refiero a un mayor control legislativo en cuanto, sería necesaria la exigencia de mayoría absoluta en el Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto (artículo 81.2 CE), es decir, la mitad más uno de los votos de los diputados, situación que sería complicada de alcanzar si hubiera un gobierno que no tuviera 176 diputados. Con el gobierno de Mariano Rajoy, al tener mayoría absoluta en el congreso le resultaría más fácil desde luego.

Cuando hablo de una mayor protección constitucional me refiero a que hay dos medios por el cual, en uno de ellos, el poder ejecutivo no podría alterar al ordenamiento a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos a través de la tramitación de los Reales Decretos-Leyes, es decir, las leyes orgánicas que desarrollan “el derecho a la preservación del medio ambiente” no se podrían modificar por reales decretos-leyes ya que lo establece el artículo 86.1 CE.

Al margen, de la tramitación de leyes y su protección frente a reales decretos-leyes, es importante también mencionar que la entrada de “El derecho a la conservación del medio ambiente” a “Los derechos fundamentales” significaría que habría también un marco de protección por parte del Tribunal Constitucional. Aparte de la interposición de recursos de inconstitucionalidad cuando se crea que una ley que desarrolle un determinado artículo de la CE sea inconstitucional, también se podrá interponer recursos de amparo. Esto supone una mayor legitimización de la protección de nuestros derechos constitucionales ya que en la interposición de recursos de inconstitucionalidad, los únicos legitimados son: El Presidente del Gobierno, el Defensor del pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores y los órganos colegiados ejecutivos de las CCAA, y las Asambleas de las mismas (162.1 a) CE) pero con la entrada de “El derecho de conservar el medio ambiente” en derechos fundamentales, se aplica además del citado artículo, la interposición de recursos de amparo legitimado para cualquier persona natural o jurídica (162.1 b) CE) debido a que según el artículo 53 de la Constitución Española: “Cualquier ciudadano, podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional recurso aplicable con la objeción de conciencia”.

Por tanto, quiere decir que todos los ciudadanos pueden amparar su derecho a la conservación del medio ambiente al TC.

Otra consecuencia categorizada como positiva también sería la “independencia” de este derecho. Me refiero a independencia ya que, la jurisprudencia trata el “Derecho a la conservación del medio ambiente” como si fuera un derecho fundamental, refiriéndose generalmente al artículo 15 y al artículo 18 CE. No cabe fundamento alguno la interposición del derecho a la conservación del medio ambiente dentro del derecho al honor tal y como ocurre en la STEDH Estrasburgo de 3 de julio de 2012, en la que la Profesora Rosa M. Fernández Egea en “Revista Catalana Ambiental” comenta que se trataba de los ruidos procedentes de la terraza de una discoteca, situada a poca distancia del domicilio del recurrente, que superaba los niveles mínimos establecidos en la normativa española. En dicho caso el TEDH afirmó que el Estado español —concretamente el Ayuntamiento de Cartagena— no cumplió la obligación positiva de garantizar el derecho de los reclamantes de respeto a su domicilio y vida privada, en menoscabo del artículo 8 CEDH. “En relación con los asuntos sobre contaminación acústica” –Comenta Rosa M. Fernández- “el TEDH se remitió a una consolidada jurisprudencia para afirmar que un caso de contaminación grave bien pudiera suponer una vulneración del artículo 8 CEDH por cuanto supone un impedimento para el disfrute normal del hogar y de la vida familiar y privada”.

¿Qué supone esto? El artículo 8 CEDH se usó para fines ambientales más que para fines de la propiedad, la vida y la integridad física. Lo que da resultado, como mencioné en la introducción una  mutación de la interpretación de las normas.

El Catedrático de Derecho Administrativo de la UCM Lorenzo Martín Retornillo Baquer comenta también el caso Martínez Martínez en el cual establece un vínculo entre el artículo 18 CE y el artículo 8 CEDH. Él llama a esta sentencia escueta y califica su comprensión como una <<Mutación Procesal>> en su artículo “Derechos Fundamentales y Medio ambiente”.

Es por tanto que se debería redactar el derecho tantas veces ya mencionado para así dejar de actuar indirectamente a través de las mutaciones. Produciría unos fundamentos más claros y en unas sentencias más comprensibles.

Conclusión:

A partir de los remedios constitucionales que supondría la incorporación del derecho a conservar el medio ambiente y también la purificación de sentencias y recursos en cuanto a este marco, me gustaría finalizar este artículo diciendo que la incorporación de este derecho supondría una novedad en el derecho global puesto que seríamos de los primeros países en incorporar este tipo de derecho en la parte de “Derechos fundamentales” y, en nuestro territorio ofreceríamos una protección más amplia a nuestros ciudadanos a través de los recursos de amparo.

Además supondría una notable mejoría en lo que se refiere a disminuir la mutación de la interpretación de las normas.

Como dijo Mario Vargas Llosa: “La tierra no es una herencia de nuestros padres, sino un préstamo de nuestros hijos”.

Un debate que puede costar un plato de sushi

El debate a tratar es sobre la introducción del atún rojo a la lista de animales en peligro de extinción.

Para empezar, el atún rojo es una clase de pescado situado en lo más alto de la cadena trófica, lo que implicaría que su extinción alterase el ecosistema de las zonas del mar Mediterráneo y el Océano Atlántico oriental (Fuente: Greenpeace).

Hace más de diez años, la pesca de este animal era sostenible puesto que se cazaba en menor medida y con un método de pesca más tradicional (almadrabas: laberinto de redes y luego pescarlos) y antiguo que el actual, así como la pesca de atunes rojos adultos, dejando paso así a la reproducción de este animal (Fuente: Ecologistas en acción).

Sin embargo a partir del año 2006, debido a su gran demanda gastronómica en Japón por la producción de sushi, por su comercialización a través de latas en conserva, y también por la modernización de la pesca –El arte del cerco: coger al pescado con una red y atarlo-, la pesca del atún rojo comenzó a ser insostenible y, por tanto, perjudicial para el desarrollo de esta especie.

Atún rojo en sushi.

En ese mismo año, la ONG WWF, estimó que se pescaba entre cincuenta y sesenta mil millones de toneladas, el doble de la recomendación que daba la Comisión Internacional para la conservación del Atún en el Atlántico (ICCAT) .

Un año después, los científicos recortaron la recomendación de la captura de treinta mil millones a quince mil millones. Sin embargo, la industria pesquera estimó que se pescó sesenta y un mil millones de atunes rojos (Fuente: http://www.ucm.es/data/cont/docs/568-2013-12-15-10-2010).

Viendo que la industria pesquera no limitaba su comercialización con este pescado, Europa intentó poner algún remedio. No obstante, el 22 de Agosto de 2008, rechazó la prohibición del comercio internacional del atún rojo.

Con este caso omiso llevado a cabo por las industrias pesqueras, consiguieron que los años siguientes, redujeran la población del atún rojo entre un 85% y un 87% según fuentes como la ICCAT y Greenpeace entre otros, lo que hace que, según el Comité de expertos convocados por FAO (Food and agriculture organization) cumplía los requisitos necesarios para formar parte del Apéndice I de animales y plantas protegidos (El anexo I es aquella columna en la cual la especie no se puede adquirir a menos que se necesiten los permisos necesarios y exclusivamente sólo para fines científicos).

El CITES (Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre) rechazó la prohibición para comercializar con el atún rojo y también su incorporación en el apéndice I de especies protegidas a pesar de que el propio secretario de CITES pidiera que se votase a favor de su prohibición del comercio internacional (60 votos en contra, 20 a favor y 30 abstinencias).

Por eso, asociaciones conservacionistas defienden la idea de situar al atún rojo como parte de la lista del Anexo I de especies protegidas debido a que solo vive en abundancia en dos sitios del planeta (Mar Mediterráneo y Océano Atlántico oriental), por lo que alteraría, con su extinción, el ecosistema acuático de esas dos zonas.

También denuncia WWF que la continuidad de la existencia del atún rojo no se sostiene más y está dando ya síntomas de su extinción debido a que se han reducido en tamaño y a que el número de adultos ha decrecido considerablemente por lo que la pesquería tiene que pescar atunes rojos mucho más juveniles conllevando así que disminuya la reproducción de este animal.

Greenpeace denuncia que no se respetan las cuotas recomendadas por los científicos.

Conclusión:

A pesar de no pertenecer a la lista de animales protegidos, sí que se debería concienciar a la gente de las consecuencias devastadoras que podría acarrear su extinción.

Además, hay que tener en cuenta que, al ser un animal situado en la cumbre de la cadena trófica, es un animal que tiene mucho mercurio en su interior. Lo que hace que su consumo sea perjudicial para nosotros (sobre todo para mujeres embarazadas y niños entre 3 y 12 años de edad). Un 10% de las mujeres estadounidenses tienen exceso de mercurio en su cuerpo, conllevando con ello así la aparición de enfermedades y cáncer.

Sanidad recomienda, por ello, no consumir atún rojo a estos dos grupos citados de personas, y al resto de grupos, en cambio, recomienda consumir este pescado azul con moderación.

Con ello quizá podríamos ralentizar su extinción, o incluso disminuir su catastrófico nivel de demanda haciendo así que vuelvan a recuperarse en su ecosistema acuático.

La Antártida, continente de paz

Introducción:

La Antártida es, aparte de un continente, una figura muy importante en nuestro derecho global. Es cierto que, a lo largo de nuestra historia, han surgido imperios, se han producido guerras debido a la importancia de ciertos territorios cuyas tierras son ricas en cuanto a la producción de  frutos, cuyos recursos son demandados a gran escala por la sociedad, o la situación geográfica de aquél territorio es notoriamente favorable, dependiendo en cuanto a sus condiciones climáticas, terrestres, geográficas…

Todavía aún hay conflictos territoriales entre las fronteras de países colindantes así como, se encuentran en tensión, países como Pakistán e India, en la cual la disputa está en la reclamación de una región –Cachemira- que, oficialmente, pertenece a la India; o Bolivia y Chile: Bolivia es un país que no tiene salida al mar, por lo que intenta buscar, a través de las fronteras de Chile y Perú, una salida soberana al Océano Pacífico.

Por último, a lo largo del siglo XIX, se produjo la época de la colonización, donde Reino Unido, en tiempos de la Reina Victoria, iba a la cabeza del resto de países europeos que buscaban y poseían territorios en ultra mar así como Holanda, Francia, Portugal, España, Alemania o Italia.

Todo esto en cuanto se refiere a la disputa de los territorios para fines favorables a cada territorio.

Sin embargo, como se menciona antes, la Antártida es una realidad en la que se podría decir que es el éxito del derecho internacional, es la cumbre del diálogo, es el resultado conseguido a partir de la aceptación de todos los países a cooperar con el fin de ser interés exclusivo para toda la humanidad, para invertir en el desarrollo de la investigación concordando así con los intereses de la ciencia y el progreso de toda la humanidad.[1]

La Antártida ha sido, y aún sigue siendo, un continente inhóspito; también es una zona muy susceptible de los rayos solares puesto que está demostrada la presencia de agujeros en la capa de ozono sobre el continente Antártico[2].

Y ya para concluir, resulta muy interesante saber que, además, el descubrimiento de este nuevo continente fue también un acontecimiento histórico bastante interesante ya que relata la historia de dos exploradores que competían para conquistar el centro de este continente rodeado de llanuras congeladas y glaciares.

La historia que narra los hechos se presentará en el siguiente capítulo poniendo como protagonistas al explorador sueco Roald Amundsen y al explorador británico Robert Falcon Scott.

La conquista de la Antártida:

La Antártida ha sido siempre una tierra misteriosa. Durante siglos se especuló que existiera la posibilidad de encontrar tierra más al sur de los continentes ya conocidos. Probablemente los pioneros en descubrir las orillas de la Antártida fueron cazadores de focas y balleneros debido a la búsqueda de nuevas presas[3].

A mediados del siglo XIX (hacia 1840) algunas expediciones de otros países de diferentes países tales como Francia, Gran Bretaña y EEUU recorrieron sus costas alrededor de este helado continente y descubrieron su inmenso tamaño. Como ya se ha dicho antes, en aquella época, se produjo el boom colonial en la que las potencias europeas se repartían entre ellas los territorios ultramarinos[4].

A principios del siglo XX, la Antártida empezó a convertirse en un territorio deseado puesto que ya se había explorado y colonizado hasta el último confín de la Tierra. El Polo Norte fue alcanzado en 1909 por el estadounidense Robert Peary. En ese mismo año, se intentó hacer un esfuerzo en llegar a las profundidades de la Antártida y, a falta de 156 km para alcanzar el esperado objetivo, el explorador Ernest Shackleton tuvo que retirarse[5].

Sin embargo, en 1911, se produjo un segundo intento, en el cual, se descubrirá el centro del continente helado. Por un lado, se encontraba la exploración noruega dirigida por Roald Amundsen; y por otro, la exploración británica dirigida por Robert Falcon Scott[6] [Figura 1].Scott (derecha) y Amundsen (Izquierda)


Figura 1: A la izquierda aparece Robert Falcon Scott. A la derecha, Roald Amundsen.

 

Cada equipo tenía una composición diferente y un modo estratégico completamente distinto: mientras que Amundsen basó su transporte con perros groenlandeses, lo cual conllevó a agilizar su marcha, a evitar que se congelaran por el sudor y así poder sacrificarlos de forma rápida para abastecer tanto a los humanos como a los perro, Scott, en cambio, utilizó caballos mongoles, cuyo peso es superior al de los peros, hacía que se hundieran en la nieve; y a través del sudor hacía que se congelaran con más rapidez, y por consiguiente fallecían, por lo que aminoraba la marcha. Además, Amundsen, utilizó un equipo bastante equilibrado en el sentido de que cada uno tenía una función específica: estaba compuesto por un adiestrador de perros, un campeón de esquí y un arponero. En cambio Scott, se llevó consigo a ocho hombres los cuales, tres de ellos regresaron quedando así cinco restantes, lo que hizo que se consumieran más víveres de los esperados inútilmente. Uno de los cinco hombres restantes, debido a la infección de una herida, salió voluntariamente de la tienda de campaña para morir congelado y no ser una carga para el resto[7][8].

Por otro lado, surgieron diferencias desde el punto de partida de cada exploración: por un lado, Amundsen eligió como punto de partida la costa junto a la bahía de las Ballenas; y Scott, se situó en el otro extremo, junto al estrecho de McMurdo situado a 100 km más de lejos del Polo Sur de partida[9]

Así, de este modo, según lo comentado anteriormente, el 14 de diciembre de 1911, Amundsen llegó al Polo Sur y dejó como prueba una tienda de campaña con una bandera de su país y un pequeño equipo, además de de dos cartas: una para el Rey Haakson y otra al capitán Scott.[10]

Scott llegó al centro del polo un mes después debido al paso alentador de los caballos y las cargas que ello suponía. No regresaron y quedaron congelados en el frío hielo a una temperatura de -40ºC.

Tratado antártico:

Contextualizando históricamente, durante los años cincuenta y los años sesenta, empezó a ocurrir, lo que se puede denominar como, el fenómeno de descolonización. Este acontecimiento empezó a ocurrir en el sudeste asiático encabezado por los representantes revolucionarios como Gandhi y Ho Chi Minh en la India y en Vietnam respectivamente[11].

Es por este motivo en que a finales de los años cincuenta una serie de países acordaron la no colonización y la no intervención militar en el continente Antártico y así consolidar que ese territorio se constituiría para el avance científico y conseguir, de ese modo, la cooperación internacional en la investigación.

En el año 1959, se suscribió el Tratado Antártico, el día 1 de Diciembre y fue puesto en vigor el 23 de Junio de 1961.

El único interés que se tenía, pues, era el uso de este territorio para fines pacíficos y así continuar con la armonía internacional que promueven los principios enunciados en la Carta de las naciones unidad.

Como se puede observar, el Tratado Antártico, es la revolución del derecho Global ya que es importante entender la dificultad que conlleva el poner de acuerdo a 13 países para la no intervención en el nuevo continente descubierto.

En este punto del ensayo, se observarán a continuación las características de por qué hacen de este Tratado el mayor acto de paz en el Derecho Global.

La primera característica a tener en cuenta, es la prohibición de toda medida de carácter militar incluyendo así las fortificaciones de bases y la realización de maniobras militares y pruebas armamentísticas[12], ya que eran siete países (Argentina, Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido) los que reclamaban la Antártida.

La segunda característica en la que se da mucha importancia a este tratado, es la referente a la libertad de investigación científica y a su cooperación internacional para alcanzar ese fin[13] así como el intercambio de información y el personal científico entre los países presentes.

La tercera característica es, quizá, la más destacada si uno se pone en situación pero no por ello ha de ser importante puesto que las dos potencias más poderosas del mundo, Estados Unidos y la URSS, durante la mitad superior del siglo XX,  pusieron a prueba la capacidad de su arsenal nuclear a lo largo de muchos territorios. Sin embargo, la Antártida ha sido y aun es un espacio libre de pruebas nucleares, como se dijo anteriormente con la prohibición de las medidas militares[14].

Es interesante también observar además que para evitar riesgos de ataques, o de posesión armamentística, en el presente tratado menciona a una serie de personas <<Observadores>> las cuales, su función es la de garantizar la seguridad por medio de la investigación a toda estación y equipos que se encuentren. Los observadores pueden llevar a cabo las inspecciones en cualquier momento[15].

Por supuesto, es vital que la información haya de ser obligatoria, según el tratado, a la hora de informar si se pone rumbo hacia la Antártida; y su despliegue de bases allí.

Hay que destacar también que este tratado pretende la solución pacífica por medios como el arbitraje, negociación, mediación, investigación, etc. sobre cualquier conflicto disputado entre dos o más países antes que llegar a conflictos bélicos.[16]

También hay que tener en cuenta la protección del medio ambiente, en la que según lo expuesto en el presente Tratado, todos los gobiernos podrán recomendar, intercambiar información o consultarse mutuamente con fines para la protección y conservación de los recursos vivos en la Antártida[17], lo que incluye peces, moluscos, crustáceos y aves marinas que se encuentran al sur de la Convergencia Antártica[18].

Queda escrito que todos los estados se comprometen a hacer los esfuerzos necesarios con el fin de que nadie lleve a cabo en la Antártida ninguna actividad contraria a los propósitos de este tratado.[19]

Ya por último de acuerdo con este tratado, solo falta añadir que requiere de la unanimidad para la modificación o su enmendación. También requiere que el Gobierno depositario del presente tratado sea notificado por la totalidad de las partes. También requiere un consentimiento unánime la adhesión de nuevos países, siempre que sean miembros de Naciones Unidas, a este tratado[20].

Las partes signatarias de este tratado son los Gobiernos de Argentina, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelanda, Noruega, Unión África del Sur, Rusia, Reino Unido Y los Estados Unidos, dejando a este último como depositario.

Antártida y Medio Ambiente:

Ya hemos observado que, en virtud de lo que se ha dicho anteriormente, el Tratado Antártico, ha sido un acto mediador, un acto pacifista en el que a través del diálogo se ha podido alcanzar un acuerdo, por parte de todos los países miembros, para llevar a cabo entre todos proyectos con fines científicos a través del intercambio de información y la ayuda mutua de todos los países para alcanzar ese objetivo común, que, a través de la ciencia se pueda lograr la paz.

La protección del medio ambiente ha sido, y es, un tema central de la cooperación entre las Partes del Tratado Antártico. El 4 de octubre de 1991 se firma en Madrid el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente (O convención de Madrid). Nace para reforzar el Sistema del Tratado Antártico y por la necesidad de incrementar la protección del medio ambiente antártico y de los ecosistemas dependientes y asociados; y designa a la Antártida como reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia.

Recoge un conjunto de principios básicos y reglas obligatorias detalladas aplicables a todas las actividades humanas en la Antártida:

Establece que la protección del medio ambiente antártico y los ecosistemas dependientes y asociados, así como el valor intrínseco de la Antártida, incluyendo los valores de la vida silvestre y estéticos y su valor como área para la realización de investigaciones científicas, en especial las esenciales para la comprensión del medio ambiente global, deberán ser consideraciones fundamentales para la planificación y realización de todas las actividades que se desarrollen en el área del Tratado Antártico[21].

Declara una cooperación de los estados para promover programas comunes de valor científico, técnico, educativo, relativos a la protección del medio ambiente antártico y de los ecosistemas dependientes y asociados[22].

Declara que cualquier actividad relacionada con los recursos minerales, salvo la investigación científica, estará prohibida[23].

Requiere de evaluación ambiental de todas las actividades, incluido el turismo[24] reforzando así la seguridad del medio natural y animal ya que se les advertía que podrían ser suspendidas o canceladas sus actividades si se evaluaba su falta de cumplimiento a lo dispuesto en la Convención.

Proclama la creación de reuniones consultivas con el mejor asesoramiento posible para constituir la política general para la protección global del medio ambiente y los ecosistemas dependientes y asociados[25]; la creación de un Comité de protección Ambiental para la Antártida[26] y su constitución de funciones[27]; las inspecciones, según lo visto en el punto anterior, debido a que la posibilidad de inspeccionar todo tipo de instalaciones y estaciones asociadas a la eventual actividad minera, constituye un medio eficaz.

Y concluyendo, también señala que la prohibición de la minería del artículo VII no puede ser derogada a menos que un futuro tratado establezca un marco normativo para dicha actividad[28] ya que deben extremarse los cuidados y fijarse responsabilidades muy precisas en la explotación minera que, de por sí, constituye una actividad que conlleva mayores riesgos de contaminación.

El rol de las organizaciones no-gubernamentales:

A la XI Reunión Consultiva del Tratado Antártico asistieron además de las Partes Contratantes del Tratado Antártico, observadores representantes de organizaciones internacionales gubernamentales y no gubernamentales así como La Coalición de la Antártida y el Océano Austral, el Comité de Investigación Antártica (SCAR),la Comisión para la Conservación de los Recursos Marinos Vivos Antárticos, la Comisión de las Comunidades Europeas, la Comisión Oceanográfica Intergubernamental, la Organización Meteorológica Mundial y la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales. Además Greenpeace estuvo representada en las delegaciones oficiales de Nueva Zelanda, Australia y Dinamarca.

Estas organizaciones pretenden avanzar mucho más en la consideración global de la problemática ambiental antártica; y también plantean la necesidad de crear un “sistema independiente de observadores” para cubrir lagunas en las observaciones de la Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos y avanzar en la formulación de una normativa más estricta con relación a los “hielos”[29].

Agujeros en la capa de ozono en la Antártida:

La Antártida en el centro de la imagenFigura 2: La Antártida en el centro del agujero de la capa de ozono. Se aprecia con claridad la situación de desgaste en el centro en comparación con los bordes.

 

Hace unos años los niveles de ozono sobre la Antártida han descendido a niveles más bajos de lo normal. La palabra agujero induce a confusión, porque lo que se produce en realidad es un adelgazamiento en la capa de ozono, sin que llegue a producirse una falta total del mismo.

Estaba comprobado que cada primavera antártica se producía una gran destrucción de ozono, de un 50% o más, del que existe en la zona, formándose un agujero [Figura 1].

El agujero de ozono de la Antártida fue observado por primera vez durante los años 1880 y 1884, momento en el que se comprobó que desde 1976 no paró de crecer.

Durante el paso de los años, el agujero ha ido creciendo y menguando respectivamente llegando a afectar en pocas ocasiones a Australia, América o Nueva Zelanda[30].

Una de las grandes causas que generaban la creación y el aumento de la capa de ozono en la Antártida es la producida por ciertos aerosoles que poseían un compuesto químico llamado clorufluorocarburos. Este compuesto fue prohibido a partir del año 1987. El Protocolo de Montreal se encargó de denegar a las fábricas el uso de este compuesto químico para la producción de estos aerosoles. Las fábricas, en menos  tiempo del esperado, retiraron los clorufluorocarburos del mercado[31]; y, el 17 de junio de 2013, se confirma que el agujero de la capa de ozono se está cerrando. Científicos alemanes del observatorio meteorológico Neumeyer III aseguran que el agujero ha disminuido debido a las políticas de retirar rápidamente del mercado el uso de químicos como el clorufluorocarburo, como antes se ha dicho[32].

Posibles conflictos territoriales en la Antártida:

A pesar de tener en cuenta de que la Antártida es un escenario de paz mediante el uso de la investigación científica y la cooperación interestatal. A pesar de haber comprendido que, mediante el diálogo y la puesta en común, se pueden hacer proyectos como bien dice el Tratado Antártico <<de interés para toda la humanidad>>, la Antártida podría ser un escenario muy disputado y con muchas posibles trifulcas entre países puesto que aparte de ofrecer una gran extensión de tierra también se rumorea que tiene una gran reserva de petróleo, debajo del hielo seco, lo suficientemente grande como para llenar 200.000 millones de barriles.

Como antes se ha comentado, la Antártida ha sido reclamada por siete países*, de los cuales ninguno puede hacer nada, ya que el mismo tratado dice que no se puede ocupar el territorio sobre la Antártida.

Algunos países, desde luego, ocupan parte del territorio para conseguir fines científicos junto con la cooperación de los otros países signatarios del mismo tratado.

Sin embargo, las sospechas de investigación militar y de invasión con fines militares son cada vez más mayores. Las facilidades que presenta el continente de investigación y de seguimiento por satélite son muchas, gracias a que es un espacio libre de interferencias. El territorio es un lugar perfecto para redes de vigilancia en cubierta y control remoto de sistemas de armas ofensivas[33].

Por el momento, no se realizarán peticiones hasta 2048, fecha de renovación del protocolo de la Antártida. Hasta entonces ningún país desarrollará actividades de espionaje ni de propio beneficio de los recursos naturales.

No obstante, muchos gobiernos rechazan el status quo de la Antártida. Irán ha declarado su intención de construir en el continente, Pakistán aprobó la expansión Antártica; Chile y Argentina mantienen una presencia militar permanente en el territorio y algunos países comienzan a enviar presencia militar para un “doble uso” entre la exploración científica junto con la utilidad que requieren los militares[34].

*Países que reclaman derechos sobre la Antártida[35] [Figura 3]:

Por un lado está Reino Unido, que reclama la península Antártica, de 1,7 millones de km2, este territorio incluye zonas territoriales reclamadas por argentina y chile.

Por otro lado está Noruega, que reclama el territorio de la Reina Maud, la Tierra de Coats, varios territorios internos del continente y la isla Pedro. 2,5 millones de km2.

Además, Australia reclama el mayor territorio antártico que ocupa unos 5,9 millones de km2.

También Francia reclama la Tierra Adelia, de unos 432 mil km2 como una parte de sus tierras Australes y Antárticas francesas.

Nueva Zelanda se suma también y reclama territorios con una extensión de 450 mil km2 alrededor del mar de Ross.

Otro estado más, Chile, reclama un territorio de 1,25 millones de km2 ubicado al sur del continente cerca del paso Drake.

Y por último, Argentina reclama 966 mil km2 entrando en conflicto con el Territorio antártico británico.

Figura 3: El “reparto” sectorial de los países que reclaman territorio en la Antártida

 


[1] Tratado Antártico. Página 1.

[2] ORTEGA CARCELÉN, M Derecho global (Tecnos, Madrid 2014 página 92).

[3] http://jadonceld.blogspot.com.es/2011/11/la-conquista-de-la-antartida-el-ultimo.html.

[4] http://jadonceld.blogspot.com.es/2011/11/la-conquista-de-la-antartida-el-ultimo.html.

[5] http://jadonceld.blogspot.com.es/2011/11/la-conquista-de-la-antartida-el-ultimo.html.

[6] http://jadonceld.blogspot.com.es/2011/11/la-conquista-de-la-antartida-el-ultimo.html.

[7] http://recuerdosdepandora.com/historia/amundsen-contra-scott-la-carrera-por-conquistar-el-polo-sur/.

[8] Huxley, 1993, p. 572-573.

[9]  http://recuerdosdepandora.com/historia/amundsen-contra-scott-la-carrera-por-conquistar-el-polo-sur/

[10] jadonceld.blogspot.com.es/2011/11/la-conquista-de-la-antartida-el-ultimo.html

[11] https://historiaencomentarios.wordpress.com/2008/10/27/el-fenomeno-de-la-descolonizacion/.

[12] Artículo I del Tratado Antártico.

[13] Artículo II del Tratado Antártico.

[14] Artículo V del Tratado Antártico.

[15] Artículo VII del Tratado Antártico.

[16] Artículo XI del Tratado Antártico.

[17] Artículo IX del Tratado Antártico.

[18] https://www.ccamlr.org/es/organisation/convenci%C3%B3n-de-la-crvma Conservación de los recursos marinos.

[19] Artículo X del Tratado Antártico.

[20] Artículo XIII del Tratado Antártico.

[21] Artículo III del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[22] Artículo VI COOPERACIÓN Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[23] Artículo VII del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[24] Artículo VIII del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[25] Artículo X del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[26] Artículo XI del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[27] Artículo XII del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[28] Artículo XXV (5) Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente.

[29] GREENPEACE, Report of the XVI Antarctic Consultative Meeting, Bonn, Germany, 7-18 october 1991, cit. en AJIL, op.cit., pág. 397.

[30] http://www4.tecnun.es/asignaturas/Ecologia/Hipertexto/10CAtm1/363AgujOzAntar.htm#Historiay extensión.

[31] ORTEGA CARCELÉN, M Derecho global (Tecnos, Madrid 2014 página 92).

[32] https://www.veoverde.com/2013/06/confirman-que-agujero-de-la-capa-de-ozono-se-esta-cerrando/

[33] Informa BBC Mundo.

[34] http://www.teinteresa.es/mundo/paises-reclaman-territorio-Antartida_0_1166283713.html

[35] http://mundo.sputniknews.com/infografia/20100128/124876607.html