La Ley 31/2014 y la novedosa retribución del Consejero-delegado ¿El fin de la Doctrina del Vínculo?

 

1.- INTRODUCCIÓN.

El fenómeno de la Teoría del Vínculo fue desarrollado a finales de los años ochenta/comienzos de los años noventa cuando era frecuente el ascenso de los empleados a ejercer labores de alta dirección y, consecuentemente, al cabo de un tiempo, dichos empleados conseguían alcanzar la posición de consejero dentro del Consejo de Administración de una Sociedad[1].

El estudio de dicha teoría no es un desarrollo estrictamente legal, sino que, al contrario, más bien es una elaboración jurisprudencial derivado de la interpretación del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores (de ahora en adelante ET), el cual dispone: “se excluyen del ámbito regulado por esta ley: la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas o que revistan la forma jurídica de sociedad siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”.

La interpretación de dicho precepto dio origen a esta pregunta: ¿Qué se entiende por actividad pura y simple al mero desempeño del cargo de consejero? El problema tuvo lugar cuando el consejero ejercía la actividad de delegado de la sociedad, es decir, ejecutar de forma individual todas las actuaciones que se habían tomado, además con un cierto margen de discrecionalidad, dentro del Consejo de Administración.

Entonces, nos preguntamos si el consejero delegado actúa pura y simplemente desempeñando la actividad como consejero, o si, por el contrario, éste da un paso más allá. Hasta entonces los Tribunales españoles entendían que tales actividades formaban parte de las tareas propias del Consejo de Administración, por tanto, el desempeño de dichas labores tomadas en el Consejo no hacía referencia a los criterios de ajenidad y dependencia funcional que exige el ET para que actúe dicho marco normativo. Todo lo contrario, esas funciones se vinculan de manera orgánica con base a los criterios establecidos por el artículo 1.3 c) ET.

Por último, estas consideraciones se reflejan de manera ad extra cuando son los Tribunales los que designan la jurisdicción adecuada para el caso. De forma que, si una persona actúa con cargo de consejero, pero a su vez realiza actividades propias de un trabajador asalariado, esta labor será absorbida a las del consejero. Luego no será la Jurisdicción Social quien conozca acerca del fondo del asunto, sino la Jurisdicción Civil.

2.- ANTECEDENTES Y ORÍGEN DE LA DOCTRINA DEL VÍNCULO.

La cuestión que dio origen al debate se centró en relación con la retribución e indemnizaciones por cese de los administradores de las sociedades, cuando el órgano de administración de éstas se estructuraba como Consejo de Administración[2], delegando el desarrollo de funciones gerenciales o ejecutivas en alguno de sus miembros, es decir, el “consejero ejecutivo”.

Se planteaba en aquel momento si a dicha retribución como administrador podía añadirse una retribución adicional derivada de su actuación como consejero delegado, yuxtaponiéndose, a la relación orgánica, una relación contractual -articulada bajo un contrato de arrendamiento civil- derivada de la aceptación del desempeño de dichas funciones ejecutivas. En un primer momento prevalecía en nuestra experiencia jurídica. De hecho, la doctrina no ha vacilado en reconocer la viabilidad de una retribución adicional, incluida la indemnización por cese, siempre y cuando el administrador esté ligado con la sociedad por un contrato de servicios profesionales en razón de las especiales funciones que se le hubieran encomendado.

Luego, la consecuencia necesaria consistía en atribuir legitimación al órgano de administración para retribuir las funciones ejecutivas en el marco de una relación contractual de acuerdo al principio de libre de disposición entre las partes (artículo 1255 del Código Civil)[3].

Así, de esta forma, se admitía la posibilidad de efectuar dicha compatibilidad, pudiendo percibir dicho administrador una retribución por su condición per se sujeta al principio de reserva estatutaria, añadiéndose, en la misma persona, la posibilidad de superponer a dicha relación, otra contractual basada en la aceptación y desarrollo de las funciones ejecutivas.

No obstante, en el año 1985 se aprobó el Real Decreto 1328/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección (de ahora en adelante, DAD). Consecuentemente, la práctica referida de yuxtaponer una relación contractual de servicios a la relación societaria de administrador persiste configurándose desde aquel momento como un contrato laboral de alta dirección (pensemos en este caso en un consejero delegado que tiene atribuida las funciones de director general: el cargo de consejero tendría una relación jurídica con la sociedad y, por otro lado, el cargo de director general estaría ligado al personal de Alta Dirección).

Bien, todo ello cambió a partir de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de lo Social de 29 de septiembre de 1988 –caso Huarte-, el cual señalaba que las funciones de gestión que desarrolla un consejero delegado, aun siendo distintas de las funciones desarrolladas por el resto de consejeros ordinarios, son funciones inherentes al cargo de administrador. Con ello, el Alto Tribunal reinterpretó, en este caso, en sentido amplio el criterio que establece el artículo 1.3 c) ET negando así la existencia de laboralidad de aquellos consejeros que realizaban labores ejecutivas procedentes del Consejo de Administración.

Si bien es cierto que, a raíz de dicha sentencia, parte de la doctrina entendía que sí podrían desvirtuarse ambas relaciones mediante la “autocontratación” derivando en el abuso que podría efectuar el Consejo de Administración. Esto es, la remuneración de los consejeros está establecida en los estatutos. Sin embargo, la remuneración del desempeño de las funciones del consejero ejecutivo no figura dentro de dichos estatutos, por lo que se deja a discreción entre el consejero delegado y el Consejo de Administración[4].

Podemos sacar dos conclusiones derivadas de esta Sentencia: en primer lugar, surge la exclusión de la laboralidad de la relación del administrador social en tanto en cuanto ejerza actividades específicas de carácter ejecutivo. Y, en segundo lugar, surge a su vez la imposibilidad de que, dentro del marco de la administración de una sociedad, las partes puedan pactar la yuxtaposición de un contrato de alta dirección.

3.- EL DESLINDE ENTRE UN MERO CONSJERO Y UN CONSEJERO EJECUTIVO.

Por todo lo anterior podemos extraer la idea principal de este fenómeno: tanto un consejero “a secas” como un consejero delegado van a ver su retribución por sus servicios consagrada en los Estatutos de su Sociedad por lo que, como mantuvo Cándido Paz-Ares, el principio de libertad contractual de las partes no puede sustraerse del principio de soberanía consagrado en el artículo 130 de la Ley de Sociedades de Capital[5].

Pero no por ello la realidad deja de vislumbrarse. Instrumentalmente nos encontramos con que el Consejo de Administración es el órgano societario que se encarga de la adopción de las decisiones a través de la deliberación de los consejeros.

Es en el punto de partida donde vemos que se separan las dos principales funciones del Consejo de Administración: en primer lugar, una función deliberativa y; en segundo lugar, su posterior función ejecutiva. La primera de éstas se desarrolla en el seno del consejo, de manera colegiada y de forma intermitente, es decir cuando se reúne el órgano. Sin embargo, la función ejecutiva se desempeña de forma individual y de forma continuada.

Paz-Ares destaca a su vez que el objeto usual de la función deliberativa es la llamada función de supervisión, cuyo contenido es definir la estrategia de la compañía y controlar al equipo directivo. En consecuencia, podríamos decir que dichas funciones se caracterizan por tener un espíritu político en relación con la función ejecutiva, cuyo objeto, según nuestro citado autor, es el management de la gestión empresarial de la sociedad mediante la coordinación del equipo de dirección, con lo cual adquiere una naturaleza más técnica[6].

Por lo tanto, a modo de sintetizar las funciones de un mero consejero y un consejero delegado, ambos actúan en relación con el órgano colegiado, que es el consejo, en el cual programan la actuación de la empresa, es decir fijan los objetivos que, durante un período de tiempo, tiene que cumplir. El consejero ejecutivo, posteriormente, actúa en solitario: es éste el que coordina y ejecuta la programación diseñada por aquél. Y, por último, las actuaciones vuelven al Consejo de Administración, el cual supervisa, inspecciona y verifica el procedimiento realizado por el consejero delegado y los resultados alcanzados.

En conclusión, cabría decir que el consejero delegado ejerce una relación yuxtapuesta sobre la de los meros consejeros ya que éste fija, junto con aquéllos, los objetivos que ha de cumplir al cabo de un determinado tiempo la empresa, solo que éste además ha de coordinar los medios para que se cumpla. Cabe, por lo tanto, que a su vez celebrara actos como Director General, en lo que sí tiene reflejada las ideas que hemos ido aportando: dirección y ejecución. Esto es, administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal y ordinario giro y tráfico de su empresa.[7]

Por lo tanto, “se trata de dos distintos negocios, el primero de los cuales actúa como requisito necesario para la celebración del segundo”. IGLESIAS PRADA, J.L. Administración y delegación de facultades en la Sociedad Anónima. Tecnos, Madrid, 1971. Pág. 408.

4.- LA LEY 31/2014 Y LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO.

En virtud de lo que hemos venido trayendo a colación con respecto a este tema, el legislador en el año 2014, con el fin de mitigar el problema de las designaciones a consejero delegado y su problemática figura subyacente, la dirección y ejecución de las acciones procedentes del Consejo de Administración, decidió incidir en la necesidad de distinguir dos clases de remuneraciones: por un lado, aquellas correspondientes a las labores de los consejeros como tales y, por otro lado, aquellas para los consejeros que, formando parte del Consejo de Administración, desarrollen funciones ejecutivas.

Así lo expone la ley de motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Lo que pretende dicha ley es ofrecer “una gestión adecuada y transparente de las sociedades” pues “es un factor esencial para la generalización de valor en la empresa, la eficiencia económica y la confianza de los inversores”. Pero, sobre todo, en su epígrafe VI se adentra con más profundidad en la regulación de dichas remuneraciones: “Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus acciones”.

El legislador se refiere al problema concerniente con la autocontratación (Vid. Supra II) que, aun pese a estar establecida de forma imperativa la forma de remuneración de los consejeros en los Estatutos de la Sociedad, podría darse la solución de externalizar las funciones ejecutivas que caracterizan al consejero-delegado a un miembro que permanezca al margen del Consejo de Administración, con lo cual cabría en este caso realizar un contrato de alta dirección con dicha persona estableciendo, ahora sí fuera de los estatutos sociales, su remuneración de manera arbitraria.

Por lo tanto, dicha situación podría generar un abuso sobre los accionistas de dicha sociedad en la que, en el caso de tratarse de grandes compañías, no podría concurrir una verdadera vigilancia por parte de la Junta General sobre el Consejo de Administración. Es decir, puesto que no queda fijado por éstos la retribución que va a recibir la persona designada fuera del Consejo de Administración, no tendrán éstos la posibilidad de controlar a dicho sujeto, es decir de relevarle ad nutum de sus servicios como si se tratare de un consejero más.

El legislador pensó en este caso, y a la vista está en su segundo párrafo cuando dispone que: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas”, pretendiendo así consagrar una realidad instrumental, la cual es conseguir que el Consejo de Administración dirija y ejecute de forma subyacente ésta sobre aquélla los objetivos que ha de cumplir el mismo órgano de forma que, a la vez que el consejero delegado haya de rendir cuentas ante el Consejo de Administración por las facultades delegadas que éstos hayan decidido designar sobre aquél, sea la misma Junta General, en última instancia, la que pueda revocar de su cargo como administrador en cualquier momento y sin ninguna justificación.

5.- LA ACTUAL REMUNERACIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

La Ley 31/14 modifica el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (de ahora en adelante, la LSC), la cual establece la premisa de la gratuidad “salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración”.

El concreto sistema de retribución por el que opta la sociedad habrá de figurar en los estatutos, aunque la libertad en la elección del sistema o sistemas es muy amplia[8].

La Ley exige con mucho rigor la constancia estatutaria del sistema de remuneración, sin que sea posible la previsión de varios sistemas alternativos que dejasen a la Junta general la facultad de determinar el más adecuado en cada momento (RDGRN de 20-03-1991 RJ 2626 y 25-03-1991 RJ 2628).

Las reformas efectuadas en la LSC por la Ley 31/2014 mantienen, en lo esencial, el sistema vigente. Sin embargo, la nueva normativa estable mayores cautelas en materia de retribución. Lo cual se traduce, en primer lugar, en la necesidad de que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores sea fijado por la Junta general, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación.

En segundo lugar, la distribución concreta de la retribución entre los distintos administradores, caso de existir varios, es competencia del propio órgano de administración; de optarse, como es el caso que estamos analizando, por el Consejo de Administración como modo de organización, la distribución habrá de tomar en consideración las funciones y responsabilidades de cada uno de los consejeros (artículo 217.3 LSC).

Por último, en función del tamaño de la sociedad, o la repercusión económica que disponga sobre el mercado, el cuarto apartado del artículo. 217 LSC establece que “deberá guardar, en todo caso, una proporción razonable” con el fin de “promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgo (…)”.

Es menester exponer que el legislador en el año 2014, y así lo manifestó en la exposición de motivos (vid. supra IV) de la ley de reforma de las sociedades de capital, busca resaltar una clara distinción entre aquellos administradores que actúan en su condición de tales y aquellos que no actúan exclusivamente bajo dicha labor, desarrollando funciones ejecutivas adicionales.

Adentrándonos en profundidad con lo que acabamos de afirmar, en primer lugar, debemos recordar lo que dispone el artículo 217.2 LSC: “El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales”. En este caso el legislador se refiere, como hemos dicho con anterioridad, a aquellos que solamente realizan labores de iniciativa económica o empresarial e inspección -labores políticas-. En segundo lugar, y es aquí donde el legislador ha decidido poner un punto y aparte a toda la elaboración doctrinal que se generó desde el caso Huarte, el artículo 249 LSC, modificado a su vez por la ley 31/2014, se refiere solamente al supuesto en el cual el Consejo de administración prevea la posibilidad de nombrar a un consejero ejecutivo que tenga la capacidad de dirigir los actos que se hayan llevado a cabo dentro del mismo. En este caso, los apartados 3 y 4 establecen la necesidad de celebrar un contrato en el cual se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (…)”. Vemos, pues, como el legislador ha establecido la distinción entre el cometido puro e inherente a la condición de consejero y aquel que excede del mismo.

Por todo lo anterior, podemos concluir aduciendo que, desde un punto de vista remuneratorio o compensatorio en función de las labores realizadas por los administradores, el legislador ha comprendido finalmente la naturaleza de la que se deriva las funciones de unos y de otros.

Por otro lado, exclusivamente se preocupa de diferenciar las dos labores (recordamos, una yuxtapuesta sobre la otra) que realiza el Consejo de administración. Es decir, no tiene en cuenta los diferentes órganos de administración que pueden actuar en una sociedad debido a que entiende que son pocos sujetos los que actúan en base a la organización empresarial[9].

6.- LA VIGENTE RELACIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS.

Hemos visto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tratado a lo largo de estos últimos treinta años a los consejeros delegados como meros consejeros en virtud de esa interpretación amplia del artículo 1.3 c) ET (vid. supra II). Como resultado de dicha elaboración jurisprudencial, todas las labores de ejecución de los actos acaecidos dentro del Consejo de Administración quedaban absorbidas dentro del vínculo orgánico que el consejero ejecutivo tenía con la propia Sociedad.

Pues bien, la ley 31/2014 ha volteado la interpretación del artículo 1.3 c) ET esclareciendo a su vez cuál es la relación jurídica adecuada que merece el consejero ejecutivo a la hora de desarrollar las funciones que le han sido delegadas.

Con el fin de poder afirmar que ahora sí se produce una doble relación, una superpuesta sobre la otra, habremos de analizar al detalle los preceptos que dicha ley ha modificado. Para ello, tendremos que destacar, en primer lugar, la relación que tienen los meros consejeros con la sociedad, es decir, con los estatutos y, en segundo lugar, de dichos consejeros, saber de qué manera se yuxtaponen sus nuevas funciones de carácter ejecutivas sobre las de aquéllos.

Comenzando con los meros consejeros, la competencia para el nombramiento de los administradores reside en la Junta general. Sin embargo, para la designación de los consejeros en la sociedad anónima la Ley prevé dos procedimientos que alteran la regla general: en este caso, y el que nos interesa, es la representación proporcional (artículo 243.1 LSC)[10]. No obstante, a lo anterior, en las sociedades de responsabilidad limitada rige el principio que hemos mencionado al principio: le corresponde a la Junta general con carácter exclusivo (artículo 214 LSC).

En ambos casos, la Junta general puede escoger a cualquier sujeto con independencia de tener o no la condición de socio/accionista o concurrir con una aptitud específica. No obstante, los estatutos sociales pueden condicionar la aptitud para ser designado administrador de una sociedad, exigiendo a quienes pretenden acceder al cargo determinados requisitos adicionales. Ambos tipos de sociedades, a su vez, han de respetar los requisitos necesarios que han de concurrir para poder designar a los miembros del consejo (p. ej. el ejercicio del comercio: mayoría de edad y disposición de los bienes) así como las prohibiciones e incapacidades legales (menores incapacitados, inhabilitación concursal, condena penal, auditores en el seno del control de la sociedad que pretende auditar…).

Una vez designados los administradores, es necesaria la aceptación del cargo para que el nombramiento produzca efectos (artículo 214.3 LSC) y posteriormente -a los diez días- su inscripción registral (artículo 215 LSC).

En el caso de las sociedades anónimas será necesario la representación proporcional con la finalidad de evitar que la designación de todos los vocales se monopolice por los accionistas mayoritarios, por lo tanto, así dispone el artículo 243 LSC: “las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo”.

Por ello, descubrimos que, de una forma o de otra, hay una vinculación de los meros consejeros con la sociedad mediante la votación que realiza la Junta general. Con esto, a su vez, nos encontramos con lo que puede disponer los estatutos societarios en relación con las condiciones que todo candidato ha de albergar para poder formar parte de dicho consejo y, como hemos visto en el epígrafe anterior, el sistema remuneratorio, que también debe quedar reflejado de manera imperativa en los estatutos. Por todo lo anterior, faltaría la inscripción de los consejeros en el registro mercantil con el fin de poder otorgar publicidad a terceros. Así, conseguimos cerrar el círculo que prueba y, consecuentemente, establece que los “meros” consejeros tienen una relación, podemos decir, de carácter estatutaria con la sociedad.

En segundo lugar, debemos analizar por qué el consejero delegado tiene unas funciones de carácter subyacente frente a los meros consejeros, por qué ya no se limitan, como dice el artículo 1.3 c) ET, al mero desempeño del cargo que ostentan los “consejeros dormidos”[11].

Una vez más, debemos remitirnos a la novedosa Ley 31/2014, en la cual descubrimos que, al modificar el artículo 249 LSC, nos encontramos con el título que regula la posición de los consejeros delegados: “Delegación de facultades del consejo de administración”. Comienza el precepto estableciendo, con carácter general, que la competencia para la delegación de facultades corresponde al propio consejo de administración, no a la junta general. No obstante, a lo anterior, en última instancia, corresponde a la Junta general establecer en sus estatutos la prohibición o la obligatoriedad de designar a un consejero ejecutivo.

Del mismo modo, pueden concurrir diferentes modalidades de delegación, es decir, la sociedad dispone de la plena libertad para establecer la estructura y composición del órgano delegado: puede ser delegado único o pluralidad de consejeros delegados (actuarían instrumentalmente como administrador único y solidarios o mancomunados en función de las facultades que se les otorguen respectivamente).

En cuanto a su nombramiento, como bien sabemos y por esta razón decimos que es una relación yuxtapuesta, es necesario que los consejeros delegados sean “meros” consejeros. Dispone el artículo 249.3 LSC: “cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado (…), será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración (…)”.

Es de gran importancia señalar que en el contrato debe figurar todo el contenido referente a los supuestos que pueden acontecer de cara al futuro. De esta manera, el contrato debe detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro (artículo 249.4 LSC).

Por otro orden de cosas, es esencial redactar en dicho contrato las funciones que dicho consejero ha de realizar pues el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato (artículo 249.4 in fine).

No es necesario que dicho contrato conste en los estatutos sociales ya que no se trata de cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna (Resolución de la DGRN de 5 de noviembre de 2015 (BOE de 24 de noviembre de 2015)).

Concluimos, finalmente, que la Ley 31/2014 consigue escindir de las funciones propias del mero consejero las funciones que destacan al consejero delegado (ejecutivas y dirección). Queda así reflejado, por un lado, en la Ley de Sociedades de Capital que debe contratar éste con el Consejo de Administración siempre y cuando éste acuerde delegar parte de sus facultades a uno o varios sujetos. Y, por otro lado, la misma ley dispone el contenido necesario que tiene que desprenderse de dicho contrato.

Por lo tanto, se desprende que el consejero delegado tiene una relación con la sociedad desde el momento que es elegido y nombrado por la Junta general y, una relación yuxtapuesta con el Consejo de administración desde que es seleccionado y ha contratado con dicho órgano de administración.

7- PREVENCIÓN EX ANTE DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.

La última premisa que procede analizar en este comentario está, en efecto, relacionado con el tema principal que llevó a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a desarrollar la teoría del vínculo. Nos referimos al conflicto de intereses que podrían efectuarse dentro del mismo consejo de administración a la hora de designar y establecer las remuneraciones, que de forma arbitraria se podrían producir, de los consejeros delegados (vid. supra II).

Una vez más el legislador fue consciente de este posible suceso, por lo que tomó ciertas precauciones reflejadas en la redacción de la ley 31/2014 a la hora de celebrarse el contrato entre el consejero nombrado para dirigir las actuaciones encomendadas y el Consejo de Administración. De esta manera, nos encontramos con que, tanto en el apartado 2 in fine como en todo el apartado 3 del artículo 249 LSC, se desarrollan los procedimientos formales que el mismo consejo ha de seguir.

En primer lugar, comenzando por el final, el artículo 249.3 LSC dispone lo siguiente: “Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado (…) será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

Consideramos esencial destacar la naturaleza del citado precepto debido a que, en primer lugar, se establece la exigencia de una mayoría cualificada para la aprobación de una retribución, lo que implicaría un mayor control de las decisiones más delicadas y una mayor dificultad para estructurar decisiones controvertibles. En segundo lugar, referido a la ausencia del consejero delegado, el legislador busca reducir el riesgo de que puedan aprobarse conceptos o importes retributivos excesivos mediante la prohibición de intervenir a los beneficiarios de la remuneración en las deliberaciones y votaciones del consejo.

Y finalmente, en relación con la delegación permanente del consejero delegado, el artículo 149.2 trata el mecanismo formal que ha de realizar el Consejo de administración: “requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil”.

Nos remitimos al párrafo anterior. El objetivo de la mayoría cualificada no es otro que fomentar el control de esta decisión con el fin de consensuar la decisión oportuna. Por último, la ley expresa de forma imperativa el deber de inscribir dicha clase de delegación como exigencia ad solemnitatem.

Concluimos de la siguiente manera: el legislador se ha anticipado a las posibles conductas que puede realizar el Consejo de administración, con la finalidad de buscar el fraude, reflejando, en consecuencia, un perjuicio sobre los accionistas de dicha sociedad: ha decidido adoptar criterios de mayoría cualificada dejando, a su vez, al margen de la decisión al consejero afectado.

8.- CON VISTAS HACIA EL FUTURO: EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DEL CONSEJERO DELEGADO.

Una vez analizados todos los elementos que conforman la nueva relación que tienen los consejeros delegados con respecto a la Sociedad y al Consejo per se, es menester profundizar en la calificación que merece dicha relación.

En este caso, nos encontramos con que un sector de la doctrina entiende que los consejeros ejecutivos podrían realizar labores que figuran dentro del ámbito de los contratos de Alta Dirección en el sentido de, como hemos expuesto con anterioridad, que los consejeros delegados se encuentran vinculados a la sociedad por una doble relación: la llamada “relación societaria de administración” -derivada de su nombramiento como consejeros por el órgano soberano- y “la relación contractual de servicios” -derivada de la delegación de facultades acordada por el consejo de administración-[12].

Pues bien, en cuanto a la relación contractual de servicios, las razones que se aducen para poder calificarlo como contrato de Alta Dirección están basadas en las disposiciones que regulan dicha relación. El DAD establece su ámbito de aplicación en el artículo 1.2: “aquellos (…) que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por [las] instrucciones directas emanadas de (…) los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad (…)”.

Consecuentemente, se puede afirmar en este caso, y de acuerdo con lo que explicamos anteriormente (vid. supra I) que los consejeros delegados actúan con un cierto margen de discrecionalidad, es decir, el Consejo de Administración fija los objetivos que la Sociedad ha de cumplir y el encargado de dirigir y ejecutar dichas directrices no es otro que el consejero delegado. En conclusión, éste miembro concreto del Consejo ejerce poderes inherentes a la titularidad de la empresa en relación con los objetivos que se le ha encargado realizar. Los únicos límites que tiene no son otros que aquellos que el mismo Consejo le haya ordenado y, por supuesto, las labores de control e inspección que ejerce éste sobre aquél.

No obstante, a lo anterior, tenemos que aducir que el apartado tercero del mismo artículo excluye la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas o que revistan la forma jurídica de sociedad siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”[13].

A su vez, mientras que el DAD, en su artículo 4, establece la facultad de formalizar por escrito el Contrato, la LSC (artículo 249.4) impone de forma expresa la realización por escrito del mismo detallando su retribución, su eventual indemnización y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

Por otro lado, en caso de haber ausencia de pacto escrito en un contrato de Alta Dirección, se presume el carácter indefinido del contrato, mientras que, al contrario que un personal especial de Alta Dirección, un consejero ejecutivo se caracteriza por su régimen temporal.

En cuarto y último lugar, tenemos que destacar las consecuencias que se producen con los despidos declarados nulos: si nos encontramos frente a un Alto Directivo, debemos estar a lo dispuesto en el contrato (artículo 11.3 DAD), o en ausencia de dicha condición, retomar la relación laboral de origen (artículo 9.3 DAD); mientras que, en el caso de estar frente a un consejero delegado, aplicar dicha regulación conseguiría desnaturalizar la yuxtaposición de tales funciones. Es decir, puesto que los consejeros delegados han sido seleccionados a través del Consejo de administración una vez designados con anterioridad como meros consejeros por la Junta general de socios/accionistas (proporcionalmente si es S.A.), el hecho de que la Junta general no pueda revocarlos libremente (ad nutum) consigue que pueda concurrir un abuso por parte de los consejeros, con independencia de sus labores, sobre los socios/accionistas. Ahora bien, como la revocación del consejero, en sus facultades de dirección y ejecución exclusivamente, puede ser llevada a cabo por el Consejo de Administración, y como tal contracto ha de contener, como hemos dicho, la eventual indemnización por cese anticipado, ahí sí puede considerarse que bajo ese punto de vista se puede dar la Alta Dirección.

Concluimos pues que, pese a que se dé un cierto carácter de dependencia y ajenidad -ambos principales requisitos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores- procedente del consejero delegado hacia el Consejo de Administración por las funciones de inspección y control que tiene ésta sobre aquélla, instrumentalmente un consejero delegado actúa con autonomía y discrecionalidad con la finalidad de dirigir y coordinar las actuaciones que se le han encomendado en el seno del mismo Consejo (p. ej. política económica de empresa), luego debe calificarse dicha relación subyacente como mercantil sui generis de administración.

9.- CONCLUSIONES.

Hemos analizado a lo largo de este tratado la evolución jurisprudencial, a través de la doctrina, que ha habido respecto de la teoría del vínculo en relación con los consejeros delegados de las Sociedades; a su vez, nos hemos adentrado en las diferencias que caracterizan a los meros consejeros y a los consejeros ejecutivos; consecuentemente, a raíz de dicho análisis, el legislador se vio obligado a separar ambas funciones de acuerdo a su retribución y su relación jurídica. Sin embargo, aún no podemos distinguir con claridad que tratamiento, o que calificación, merece dicha relación pues éste tema nos llevaría a la misma casilla de salida (exclusivamente en las consecuencias ex post de dicha relación).

La madre de todas las batallas se encuentra ubicada en la introducción de este tratado: el famoso artículo 1.3 c) ET. Este es el precepto legal que ha hecho que los Tribunales españoles hayan desarrollado la Doctrina del Vínculo; éste es el artículo que ha obligado a la Doctrina a profundizar de manera detallada las funciones de un mero consejero y un consejero delegado; el mismo artículo que ha impulsado al legislador a diferenciar, desde un punto de vista retributivo, las labores de uno y otro; y el que, en último lugar, no dejaría calificar con profunda exactitud la relación jurídica que tiene el consejero ejecutivo con el Consejo de administración.

En vista de todo lo anterior, podemos decir que hay dos formas de transformar dicho sistema: o bien reinterpretar el citado apartado desde un punto de vista, ahora sí, teleológico en virtud de la Ley 31/2014, o bien, excluir del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, con estricta exclusividad, a los meros consejeros para poder así determinar de forma más precisa y sin óbice alguno la calificación jurídica de la relación establecida entre un consejero ejecutivo con el Consejo de Administración.

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TOVAR ROCAMORA, J.J. Estado de la Teoría del Vínculo tras la entrada en vigor de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo., Alemany, Escalona & De Fuentes. Madrid, 2015.

[1] Hablamos en este caso de Consejo de Administración porque es el sistema que, de acuerdo con la doctrina, crea el conflicto de dicho fenómeno, la teoría del vínculo. De todos modos, el ascenso puede ser a su vez como administrador único, solidario o mancomunado en función de lo establecido en los Estatutos de una Sociedad.

[2] Nótese que hablamos exclusivamente del Consejo de Administración y no de los otros tres modelos que hace mención la Ley de Sociedades de Capital puesto que entendemos que en dichos casos no se produce un deslinde de las relaciones jurídicas ya que actúan directamente con la Sociedad en sí.

[3] Téngase en cuenta que PAZ-ARES en El enigma de la retribución de los Consejeros Ejecutivos, Barcelona, 2008, pág. 11, habla de un contrato al margen de lo que establecía el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas. Como hemos dicho anteriormente, uno relacionado con la Sociedad (artículo 130 LSA, en su caso) y otro realizado con el Consejo de Administración (artículo. 1255 CC).

[4] Resulta imprescindible resaltar la afirmación del profesor Desdentado Bonete en el Prólogo al libro de LIMÓN LUQUE M.A., “Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 18: “era demasiado fácil que un administrador suscribiera con él mismo o con sus compañeros en el órgano de administración, un contrato de trabajo de alta dirección para hacer lo mismo que tiene que hacer como administrador, pero pudiendo pactar unas retribuciones o indemnizaciones que no están autorizadas por los estatutos. La finta es algo burda y para deshacerla surgió la denominada doctrina del vínculo a partir de la STS 29 de septiembre de 1988, luego reiterada en otras posteriores”.

[5] En PAZ-ARES, C.: El enigma de., op cit., pág. 17. Dicha ley mencionada ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

[6] En PAZ-ARES, C.: El enigma de., op cit., pág. 21.

[7] Fernando Martínez Sanz lo define como colaborador dependiente del empresario en Manual de Derecho Mercantil, Vol. II; 23ª ed, Tecnos, Madrid, 2016. Pág. 124 si entendemos al Consejo de Administración como tal ente abstracto, pues son ellos quienes ostentan de forma principal, la programación de la empresa.

[8] En virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 LSC, destacamos entre otros la asignación fija, retribución variable o los “stock options”, es decir, la remuneración en acciones o derechos de opción sobre las mismas.

[9] El caso más simple que podríamos ilustrar a modo de ejemplo sería un sujeto en condición de administrador único: puesto que solamente es él el que realiza las labores tanto políticas como ejecutivas, no necesita establecer un “plus de remuneración”.

[10] Téngase en cuenta que son las sociedades anónimas las que establecen, en la mayoría de los casos, un Consejo de administración como modelo de organización y ejecución de los actos de las mismas. Por lo tanto, merece analizar dicha vía de selección de administradores.

[11] PAZ-ARES, C.: El enigma de… op, cit., pág 41. Dicho autor manifiesta de forma latente que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en un desesperado intento por salvar la congruencia de la doctrina del vínculo con el tenor de dicho artículo, ha llegado a afirmar que la expresión de mero consejero hace referencia a cualquier consejero.

[12] PAZ-ARES, C.: El enigma de… op, cit., pág 59.

[13] Concretamente se refiere a “la actividad delimitada en el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores”.

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