¿Puede un empresario sustituir a los trabajadores que ejercen su derecho de huelga por máquinas?

«Siempre parece imposible hasta que se hace».

Nelson Mandela

Esto es lo que nosotros podríamos calificar como una buena pregunta ya que, como popularmente se dice, las buenas preguntas carecen de contestación.

Obviamente, no tenemos una respuesta, o por lo menos, una acertada para esta pregunta; de todos modos, ningún profesor de derecho laboral, ni ningún juez o magistrado tampoco tiene una respuesta clara, o al menos, que esté convencido del todo para saber qué contestar.

Lo que vamos a intentar desarrollar a lo largo de este artículo no es la solución a esta pregunta de forma colectiva, sino hacer que cada uno tenga su propia opinión; que cada uno desarrolle su propia respuesta.

Únicamente lo que vamos a hacer es deslindar esta pregunta ¿Qué quiere decir? Vamos a analizarla parte por parte para comprender lo que de verdad engloba.

Análisis de la pregunta.

En primer lugar, nos vamos a centrar en lo que es el derecho a la huelga ¿Qué es la huelga? Es un medio por el cual los trabajadores, de forma conjunta, cesan de prestar sus servicios con el objetivo de presionar al empresario para la defensa de sus intereses laborales y sociales[1].

Desde un punto de vista jurídico-político, es además un derecho fundamental de carácter individual de ejercicio colectivo, esto es, que cada trabajador puede elegir entre ejercerlo o no. Es además una garantía de protección básica y esencial para el ciudadano que tiene unas vicisitudes especiales[2].

Ahora, analizaremos lo que es la sustitución de los trabajadores mientras éstos ejercen su derecho a huelga. A esto se le llama esquirolaje; y la persona que se presta a ocupar el puesto de un huelguista es un esquirol.

El esquirolaje en España está prohibido. Lo dice bien claro el artículo 6.5 D-Ley sobre relaciones de trabajo de 1977: “En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma [huelga] […]”. Y cuando hablamos de “no estar vinculados a la empresa” nos referimos a la sustitución por otros trabajadores de otro centro de trabajo o a la celebración de contratos de trabajo con una ETT para que sean sustituidos.

También ocurre que, en España, está prohibida la movilidad funcional de los trabajadores de una empresa para que hagan las labores de los huelguistas. Por ejemplo, que el jefe de una plantilla de informáticos que están en huelga desempeñe el trabajo de éstos[3].

Ahora viene la parte más importante de la pregunta, y en la cual vamos a profundizar un poco más: la sustitución por máquinas. A esto se le conoce, denominado por la jurisprudencia principalmente[4], como esquirolaje tecnológico.

El esquirolaje tecnológico consiste en la utilización por el empresario de los medios técnicos que tiene a su disposición, y de forma automática, para continuar en mayor o en menor grado con su actividad durante la celebración de una huelga[5]. Hay quien piensa que está sustitución de trabajadores por máquinas es, en mayor o en menor medida, similar a la sustitución de los altos cargos por los huelguistas ya que, al fin y al cabo, el empresario pretende coordinar todo lo que tiene a su disposición en la empresa para no salir malparado en una huelga[6].

De todos modos, nos encontramos opiniones para todos los gustos; en resumidas cuentas, podríamos decir que hay un empate técnico entre los que defienden que el esquirolaje tecnológico debería estar prohibido y los que piensan que, al no estar regulado, no debería considerarse ilegal.

Tal es el debate, que el Tribunal Supremo sigue una corriente más finalista, es decir, al no estar señalado en ninguna ley este tipo de esquirolaje, no pueden considerarlo como una sustitución de trabajadores en sentido estricto[7].

El Tribunal Constitucional, por otro lado, se centra más en el derecho de huelga. Y es que, según dicho tribunal, en términos generales, lo que no puede pretender una empresa, a través de los medios tecnológicos, es aparentar normalidad como si no hubiera una huelga porque el fin de ésta es desestabilizar económicamente a la misma pues es su único medio de defensa. Es por ello por lo que el Constituyente estableció el Derecho de huelga en el apartado de Derechos Fundamentales, así como la Libertad de empresa se reconoció en la sección de Derechos y Deberes en la Constitución, luego entienden que deben conceder más protección al derecho de huelga que a la libertad de empresa. Por último, pese a no haber un precepto que otorgue una respuesta clara, no quiere decir que no se pueda dar una solución concreta ya que está configuración es puramente judicial[8].

La pregunta parece sencilla, ¿por qué discrepan estos dos tribunales?

Principalmente, nos tenemos que dar cuenta que la ley (que no es una ley, sino un decreto-ley) que desarrolla el derecho a la huelga es preconstitucional, lo cual quiere decir que apenas cumple con los objetivos que marca la Constitución. Si bien es cierto que pasó un control de constitucionalidad cuatro años más tarde[9] que, a su vez, diseñó las reglas del juego del derecho a la huelga. Pero no es suficiente, acabamos de ver que está anticuada, la tecnología aumenta de manera exponencial y aún no tenemos ni un precepto que se haga cargo de tal cuestión.

Por último, porque al haber un vacío legal tan grande como novedoso, aún no sabemos dónde están los límites a esta cuestión. Por eso mismo, en un caso opinan de una forma a raíz de los hechos alegados, y en otros opinan de otra.

Es por ello por lo que planteamos esta cuestión ¿Puede un empresario sustituir a los trabajadores que ejercen su derecho de huelga por máquinas? Actualmente ni tenemos unos límites expuestos ni tampoco contamos con una regulación novedosa. Si seguimos así, la única solución será analizar el asunto caso por caso.

Yendo a base de palos de ciego, no conseguiremos obtener lo que es más justo.

Opinión personal.

A raíz de lo razonado por las sentencias que se hacen cargo de este asunto, puedo llegar a entender los dos puntos de vista:

Primero, que el Tribunal Supremo no es quién para legislar, y muchísimo menos en una cuestión tan básica como el derecho a huelga; entiendo perfectamente que hayan querido aplicar la ley tal y como es, porque más clara no puede ser. Además, el art. 6.5 de este D-Ley ya fue ampliado hasta tal punto de prohibir la movilidad de trabajadores de la propia empresa para cubrir las necesidades de la misma en el momento de la huelga. Bastante hicieron ya[10].

Segundo, el Tribunal Constitucional, entendemos, que tiene plenos poderes, cuando se le pide, para establecer el orden interno en la Constitución. Es por ello que estamos de acuerdo en que tiene el deber de otorgarle más protección a la huelga que la libertad de la empresa. Al fin y al cabo, es este tribunal el que se ha encargado de dar forma desde el año 1981 a este Derecho Fundamental[11].

Como segunda opinión personal, y al margen de la cuestión planteada al inicio de esta entrada, ya han pasado 38 años de período democrático. Hemos visto grandes propuestas legislativas en nuestro país como la creación del Código Penal de 1995 que sucedía al viejo CP de 1973; hemos vivido también la creación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que entró en vigor a comienzos del 2001 sustituyendo, de una vez por todas, a la LEC de 1881; y por supuesto, concluyendo, lo que no hemos dejado de vivir en España son reformas laborales. Los tiempos cambian y hay que adaptarse a ellos, no podemos dejar a los tribunales solos en un tema tan importante como la tecnología. Es necesario abordar este tema desde la raíz, es decir, legislar en materia de huelga, adaptar la huelga a los tiempos que corren. Ahora que tenemos un Congreso muy diverso, es ahora cuando se puede hacer posible; es ahora cuando, a través del diálogo, podamos llegar a un acuerdo que satisfagan a todas las partes. De manera que podamos regular de verdad el ámbito en el que se mueve la huelga, establecer los límites de ésta, su seguridad; marcar los límites del esquirolaje…

En fin, que este asunto nos sirva para entender que una ley que no se ha adaptado a los tiempos, es una ley que va a aplicar mala justicia.

[1] Martín Valverde, A; Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F; García Murcia, J., Derecho del Trabajo., Tecnos, 25ª ed. Madrid. Pág. 413.

[2] Así lo reconoce nuestra Constitución en art. 28.2: “Se reconoce el derecho a huelga para los trabajadores para la defensa de sus intereses”. Por otra parte, el art. 81 CE establece las reglas por las cuales se tiene que regular este derecho fundamental.

[3] Así lo establece la STS de 8 de mayo de 1995, SSTSJ Sevilla de 4 de mayo de 1999 y Navarra de 9 de junio de 2006. También podemos incluir como ilegal la sustitución del personal que ejerce las mismas funciones, pero en diferente turno (STS 30 de mayo de 2014).

[4] STS de 5 de diciembre de 2012: la primera sentencia que de verdad analiza el fondo del asunto acudiendo a la propia etimología de las expresiones “sustitución” y “esquirol”. Mantiene que el objetivo del esquirolaje tecnológico es dar la apariencia de la normalidad.

[5] Talens Visconti, E., Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos. BIB2013/1668. Revista Doctrinal Aranzadi Social núm.5/2013. Aranzadi. Pamplona. 2013.

[6] Xavier Solà i Monells. Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona en La problemática de la sustitución de los trabajadores huelguistas., TFG, 2015.

[7] Y así lo dijo la STS de 4 de julio de 2000: “no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios tecnológicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga”; la STS de 9 de diciembre de 2003 iba encarrilada con la anterior sentencia, además de entender que no podía infringir el derecho a la información: “es de significar que si la empresa se ve forzada en virtud de la huelga declarada en su ámbito a la paralización de su actividad normal […] no cabe admitir que viole la esencia del derecho fundamental [huelga] al ocupar el resto del tiempo de esta última con material propagandístico […].

[8] Concretamente, la STC 183/2006 de 19 de junio consideró que “la falta de inexcusable de Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio y la laxitud de sus limitaciones”. También consideró que “se trata de sustraer virtualidad a la huelga como medio de presión”, de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible si se le vacía como medio de presión constitucionalmente garantizado. Otra STC es la 196/2006 de 19 de junio que utiliza prácticamente los mismos fundamentos.

[9] Os invito a echarle un vistazo aquí: https://www.boe.es/boe/dias/1981/04/25/pdfs/T00001-00013.pdf STC 8 de abril de 1981.

[10] Entiendo perfectamente que los tribunales hayan desarrollado el asunto del esquirolaje interno debido a que, de acuerdo con el art. 1.6 CC, tienen el deber de complementar el ordenamiento jurídico a la hora de interpretar y aplicar la ley.

[11] Varios autores destacan como Ángel Luis Alonso de Antonio en Derecho Constitucional Español. Universitas, 6ª ed. Madrid. 2015 o María Linacero de la Fuente en Derecho Civil I., Tirant lo Blanch. Valencia entre otros como un <<Legislador negativo>> por ser este tribunal el que decide, cuando se le consulta, si una ley cumple o no los requisitos de constitucionalidad.

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Un comentario en “¿Puede un empresario sustituir a los trabajadores que ejercen su derecho de huelga por máquinas?

  1. Anneliese

    Estimado Stefan. Francamente me ha gustado este artículo por abordar la huelga por la vertiente de los medios materiales y no sólo humanos; ya que en esta era digital que estamos viviendo es lo suyo la adecuación de la norma a la realidad social.
    Te felicito tanto por el análisis, la doctrina y jurisprudencia aportada.

    ¿Con que siguiente tema nos sorprenderás próximamente?

    Un cordial saludo.

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