Maestros.

“El que lee mucho y anda mucho, ve mucho y sabe mucho”. Miguel de Cervantes

“A buen entendedor, pocas palabras bastan”.

Como es tradición, por estas fechas solemos hablar de algún tema distinto al fin, o al objeto, de este blog: ya lo hicimos el año pasado con el tema del estudio de la Constitución Española en la enseñanza secundaria de manera dinámica y, al parecer, el post fue bien acogido.

El tema que proponemos este año no tiene nada que ver con lo expuesto, ni precisamente guarda relación con temas especialmente reservados a la materia del derecho. Si algo he aprendido en este último curso académico ha sido, desde luego, la entrega, las ganas que tenían ciertos profesores por transmitirnos el contenido de sus respectivas asignaturas de una manera más dinámica, más sensible… esas son las formas adecuadas, pienso, para centrar al alumno en la materia porque… seamos sinceros: estudiar hay que estudiar sí o sí. La diferencia radica entre estudiar motivado y con las ideas abiertas, y no lo estarlo. Y creemos que la tarea principal de un profesor es orientar al alumno de acuerdo al método de estudio que debe realizar.

¿Sabíais que en la Universidad de Harvard los profesores tienen una semana para presentarse a los alumnos y venderles a éstos sus ideas? Son los alumnos los que eligen al profesor en base a los criterios o las pautas que éste expone. Es decir, los profesores tienen que competir, pues en ello reside su prestigio, con sus métodos para que las mejores promociones les escojan.

Parece que en España aún no lo hemos entendido. La persona que enseña a los demás no tiene que ser “sabelotodo”, más bien tiene que saber sacar lo mejor de cada alumno. El método es dedicación y tener cariño por lo que se hace, en este caso, enseñar.

Al margen de esta pequeña pulliita al sistema, de la cual no voy a hablar de ello, sí me gustaría decir que aquellas personas que tienen la devoción suficiente como para enseñar a las futuras generaciones, da igual el campo que sea, se caracterizan en una cosa que de verdad les hace ser excelentes: la simpleza a la hora de explicar el temario.

Y aquí es, amigos míos, donde empieza el post realmente. Cuando hablo de maestros en realidad no me refiero a la labor de los profesores per se, sino a la tarea de aquellas personas que utilizando las palabras más sencillas son capaces de diferenciar los matices más selectos dentro de un contenido específico, aquellas personas que se aventuran a dar un paso más allá y las que, a su vez, hilan más fino que el resto.

Son los maestros los que también transmiten, con esa sencillez que les caracteriza, las palabras adecuadas para que la persona que sea receptora de ellas tenga un criterio, digamos, “objetivo” en el que poder basar argumentos de futuro a la hora de corregir un proyecto, un informe, un examen… o que tenga en cuenta ciertos elementos para saber discernir entre lo que una cosa significa X y otra Y.

La mejor manera de poder transmitiros, o poder demostrar, que lo dicho con anterioridad es cierto, es mediante la puesta a disposición de un par de ejemplos.

El primero está relacionado con la gastronomía. “Top Chef”, el programa de televisión (reality show) de cocina retransmitido por Antena 3 (Grupo A3 Media).

Para aquellos que desconocen la mecánica de dicho reality, Top Chef es un concurso de cocineros experimentados (algunos galardonados con Estrellas Michelin o Soles Repsol) los cuales están sometidos a una gran diversidad de pruebas tanto individuales como a nivel colectivo. El ganador del programa recibe una cierta cantidad pecuniaria, así como suministro de alimentos, por parte del patrocinador del programa, a lo largo de un año.

En fin, el programa se situaba en la recta final. Nos encontramos en la semifinal. Quedaban tres aspirantes al título. La prueba que tenía que realizar cada uno consistía en elaborar un plato mediante los productos descritos en los pasajes de los siguientes libros que se les había asignado: Don Quijote de La Mancha, La Regenta y El Lazarillo de Tormes, por este orden de presentación. Cada uno de los concursantes estaba asistido por el campeón de las tres ediciones anteriores: un campeón para cada aspirante.

La valoración de dichos platos le correspondía a un Jurado muy especial, digno de una semifinal. Catorce estrellas Michelin fueron las que se encargaron de determinar qué aspirante se dirigía directamente a la final. Los miembros que componían dicho Jurado fueron: Martín Barasategui (8 estrellas), Eneko Atxa (3 estrellas) y Quique Dacosta (3 estrellas). Podéis ver la descripción y el vídeo de la semifinal pinchando aquí.

Los tres platos asombraron al Jurado. De hecho, no sabían qué plato había destacado sobre los demás. Desde luego, cada uno de ellos tenía texturas y tonalidades diferentes respecto de los demás justificados desde luego por la naturaleza procedente de cada receta.

En este momento es dónde quiero ilustrar que tanto la experiencia como la pasión y el empeño que una persona pone en su campo de investigación demuestra finalmente que puede convertirse en un maestro.

Los tres jurados no sabían qué criterios utilizar para destacar un plato sobre los otros dos pues cada uno de éstos se identifica con la naturaleza y la finalidad que perseguían los cocineros creadores.

Sin embargo, fue el ocho-estrellas-Michelin Martín Barasategui quién, con unas sencillas palabras, propuso un elemento que determinara finalmente el plato ganador. Su frase fue, en cierta medida, la siguiente: “ya que no podemos determinar qué plato es el mejor, la única manera que podemos utilizar para decidir cuál es el plato ganador es indicar con cuál de éstos volveríamos a repetir”.

Fijaos con qué facilidad y humildad Martín ha dado en el clavo. Los métodos típicos para la valoración de un plato (sabor, textura, emplatado…) han tenido que quedar a un lado para utilizar como criterio subsidiario, y a la vez excepcional, algo tan sincero como es volver a repetir con un plato. Este criterio es un elemento de externalización, en realidad, por el gusto del plato seleccionado pues al haber probado una pequeña muestra cuyo fin es encontrar los pequeños matices del producto elaborado, no alcanza el suficiente tiempo a disfrutar el mismo, entendemos.

El segundo ejemplo trata el campo al que me dedico: el Derecho. Quizá los que me leáis seáis estudiantes de Derecho, o recién graduados, abogados, o simplemente gente que le interesa la materia en sí.

El tema que proponemos pertenece, de forma más concreta, a la rama del Derecho Internacional Privado. Resumido en pocas palabras, esta materia trata las relaciones entre personas y entidades con elementos de extranjería (domicilio, residencia y nacionalidad) de los distintos sujetos. Una parte de dicha asignatura es la relativa a las obligaciones contractuales.

Nosotros, a lo largo del cuatrimestre, en esta asignatura, nos dedicábamos a estudiar esta materia a través de sentencias, generalmente procedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tribunal de Luxemburgo).

Una de las Sentencias del Tribunal de Luxemburgo (C-585/08 Pammer) supo deslindar, con pocas palabras, cuándo un contrato entre una empresa domiciliada en un país y una persona física con domicilio en otro país, ambos miembros de la UE, realizado a través de Internet, puede estar clasificado como un contrato de prestación de servicios o de consumo.

Este caso es importante porque la finalidad que persigue la calificación de un contrato es proteger con mayor o menor medida a una de las partes. En el caso de que el contrato sea calificado como “celebrado por los consumidores”, se despliega un amplio ordenamiento jurídico que protege con más garantía a éstos.

¿Qué es lo que nos interesa destacar? El Derecho Internacional Privado, en buena medida, busca resolver tres cosas: ¿quiénes son competentes y por qué? ¿Cuál es la ley aplicable y por qué? ¿La resolución puede tener efectos en el país donde esté domiciliada la otra parte?

Pues bien, una primera forma de proteger al consumidor, en este caso internacional, es mediante el ahorro de tener que viajar al país del domicilio de la empresa para interponer demanda. Por lo tanto, el consumidor puede interponer acción, o bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro en que esté domiciliada la empresa, o bien ante los órganos jurisdiccionales de su propio domicilio

Ahora bien, para que se despliegue el artículo citado en el párrafo anterior, la otra parte -la empresa- ha de ejercer actividades comerciales en el Estado Miembro del consumidor por cualquier medio o dirija sus actividades a dicho Estado Miembro (Art. 17.1 c) Reglamento (UE) 1215/2012).

El caso Pammer trata todo lo comentado con anterioridad: un austriaco reserva por Internet con una empresa alemana la compra de un billete para ir en barco desde Italia hasta extremo Oriente. El austriaco cancela el billete y le devuelven una parte del dinero, por lo tanto, interpone demanda en Austria solicitando la totalidad del dinero.

La empresa alemana sin embargo entiende que no deberían conocer los Tribunales austriacos puesto que no orientaban sus actividades a Austria. Creen que deberían ser competentes, como norma general, los jueces alemanes.

Fue el TJUE quién entró a analizar el artículo 17.1 c) del Reglamento Bruselas I bis para entender qué significa dirigir su actividad [empresa] al Estado miembro del consumidor.

Volvemos a lo mismo. El Tribunal de Luxemburgo entendía que pese a que en Internet tenga la intención de interconectarnos a todos con el fin de recibir información de cualquier lugar no quiere ello indicar que el desarrollo de una página web por parte de una empresa tenga desde ese momento como objeto la puesta a disposición de sus actividades a todos los países con conexión a Internet. Esto crearía muchísima inseguridad jurídica pues sería excesivamente proteccionista para el consumidor.

No obstante, a lo anterior, el TJUE, y esto es lo que caracteriza a un buen jurista como maestro de leyes, supo destacar los elementos externos, es decir, aquellos susceptibles de ser visualizados por el público fácilmente, de forma sencilla. Estableció una serie de criterios jerárquicos que indicasen desde una mayor a una menor repercusión los componentes que podrían indicar la dirección de las actividades propias de la empresa al Estado miembro del consumidor.

Estos elementos son, en primer lugar, e indicando con absoluta certeza la dirección de la actividad empresarial, la utilización de un nombre de dominio de primer nivel distinto al del Estado miembro en el que está establecido el vendedor o la mención de números de teléfono con prefijo internacional; en segundo lugar, con mayor probabilidad que suceda lo dicho anteriormente, el uso de la lengua o divisa distinta de la lengua o divisa habitualmente empleadas por el Estado miembro; por último, situación que podría ser calificada de no puesta a disposición de la actividad a otro Estado miembro sería el uso de una divisa o el empleo de un idioma similar al Estado miembro en donde está establecido el vendedor.

En resumen, cuatro cosas bien dichas, concisas y claras para señalar tanto a consumidores y usuarios como a empresas qué es lo que tienen que hacer para conocer si la actividad está orientada al Estado Miembro. Esta sentencia no ha sido baladí, pues ha tenido muchísima repercusión dentro de la doctrina internacionalista y, por supuesto, a partir de dicha resolución, los jueces y Tribunales de los Estados Miembros de la Unión Europea están aplicando con buen criterio dichas pautas señaladas.

Conclusión.

Imaginamos que, como los dos ejemplos anteriores, vosotros, lectores, seguro podríais aportar a esta pequeña entrada más casos en los que hayáis sido testigos de, o conozcáis de primera mano, pequeños gestos pero que repercuten, finalmente, de una manera tan intensa lo que con toda la ilusión hemos querido transmitir.

Finalmente queremos decir que un maestro es capaz de llegar a más gente utilizando las menos palabras posibles y, sobre todo, sencillas. Para ello, lógicamente dicha persona tiene que tener muchos conocimientos por lo que verdaderamente lo difícil no es asimilar todo lo estudiado o realizar aquello en lo que se ha practicado. Lo difícil reside en saber explicar a otra persona con las palabras adecuadas, clarificando así las ideas, la tarea que tiene que desempeñar.

Como dijo San Ignacio de Loyola: “Alcanza la excelencia y compártela”.

Muchas gracias.

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La Ley 31/2014 y la novedosa retribución del Consejero-delegado ¿El fin de la Doctrina del Vínculo?

 

1.- INTRODUCCIÓN.

El fenómeno de la Teoría del Vínculo fue desarrollado a finales de los años ochenta/comienzos de los años noventa cuando era frecuente el ascenso de los empleados a ejercer labores de alta dirección y, consecuentemente, al cabo de un tiempo, dichos empleados conseguían alcanzar la posición de consejero dentro del Consejo de Administración de una Sociedad[1].

El estudio de dicha teoría no es un desarrollo estrictamente legal, sino que, al contrario, más bien es una elaboración jurisprudencial derivado de la interpretación del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores (de ahora en adelante ET), el cual dispone: “se excluyen del ámbito regulado por esta ley: la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas o que revistan la forma jurídica de sociedad siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”.

La interpretación de dicho precepto dio origen a esta pregunta: ¿Qué se entiende por actividad pura y simple al mero desempeño del cargo de consejero? El problema tuvo lugar cuando el consejero ejercía la actividad de delegado de la sociedad, es decir, ejecutar de forma individual todas las actuaciones que se habían tomado, además con un cierto margen de discrecionalidad, dentro del Consejo de Administración.

Entonces, nos preguntamos si el consejero delegado actúa pura y simplemente desempeñando la actividad como consejero, o si, por el contrario, éste da un paso más allá. Hasta entonces los Tribunales españoles entendían que tales actividades formaban parte de las tareas propias del Consejo de Administración, por tanto, el desempeño de dichas labores tomadas en el Consejo no hacía referencia a los criterios de ajenidad y dependencia funcional que exige el ET para que actúe dicho marco normativo. Todo lo contrario, esas funciones se vinculan de manera orgánica con base a los criterios establecidos por el artículo 1.3 c) ET.

Por último, estas consideraciones se reflejan de manera ad extra cuando son los Tribunales los que designan la jurisdicción adecuada para el caso. De forma que, si una persona actúa con cargo de consejero, pero a su vez realiza actividades propias de un trabajador asalariado, esta labor será absorbida a las del consejero. Luego no será la Jurisdicción Social quien conozca acerca del fondo del asunto, sino la Jurisdicción Civil.

2.- ANTECEDENTES Y ORÍGEN DE LA DOCTRINA DEL VÍNCULO.

La cuestión que dio origen al debate se centró en relación con la retribución e indemnizaciones por cese de los administradores de las sociedades, cuando el órgano de administración de éstas se estructuraba como Consejo de Administración[2], delegando el desarrollo de funciones gerenciales o ejecutivas en alguno de sus miembros, es decir, el “consejero ejecutivo”.

Se planteaba en aquel momento si a dicha retribución como administrador podía añadirse una retribución adicional derivada de su actuación como consejero delegado, yuxtaponiéndose, a la relación orgánica, una relación contractual -articulada bajo un contrato de arrendamiento civil- derivada de la aceptación del desempeño de dichas funciones ejecutivas. En un primer momento prevalecía en nuestra experiencia jurídica. De hecho, la doctrina no ha vacilado en reconocer la viabilidad de una retribución adicional, incluida la indemnización por cese, siempre y cuando el administrador esté ligado con la sociedad por un contrato de servicios profesionales en razón de las especiales funciones que se le hubieran encomendado.

Luego, la consecuencia necesaria consistía en atribuir legitimación al órgano de administración para retribuir las funciones ejecutivas en el marco de una relación contractual de acuerdo al principio de libre de disposición entre las partes (artículo 1255 del Código Civil)[3].

Así, de esta forma, se admitía la posibilidad de efectuar dicha compatibilidad, pudiendo percibir dicho administrador una retribución por su condición per se sujeta al principio de reserva estatutaria, añadiéndose, en la misma persona, la posibilidad de superponer a dicha relación, otra contractual basada en la aceptación y desarrollo de las funciones ejecutivas.

No obstante, en el año 1985 se aprobó el Real Decreto 1328/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección (de ahora en adelante, DAD). Consecuentemente, la práctica referida de yuxtaponer una relación contractual de servicios a la relación societaria de administrador persiste configurándose desde aquel momento como un contrato laboral de alta dirección (pensemos en este caso en un consejero delegado que tiene atribuida las funciones de director general: el cargo de consejero tendría una relación jurídica con la sociedad y, por otro lado, el cargo de director general estaría ligado al personal de Alta Dirección).

Bien, todo ello cambió a partir de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de lo Social de 29 de septiembre de 1988 –caso Huarte-, el cual señalaba que las funciones de gestión que desarrolla un consejero delegado, aun siendo distintas de las funciones desarrolladas por el resto de consejeros ordinarios, son funciones inherentes al cargo de administrador. Con ello, el Alto Tribunal reinterpretó, en este caso, en sentido amplio el criterio que establece el artículo 1.3 c) ET negando así la existencia de laboralidad de aquellos consejeros que realizaban labores ejecutivas procedentes del Consejo de Administración.

Si bien es cierto que, a raíz de dicha sentencia, parte de la doctrina entendía que sí podrían desvirtuarse ambas relaciones mediante la “autocontratación” derivando en el abuso que podría efectuar el Consejo de Administración. Esto es, la remuneración de los consejeros está establecida en los estatutos. Sin embargo, la remuneración del desempeño de las funciones del consejero ejecutivo no figura dentro de dichos estatutos, por lo que se deja a discreción entre el consejero delegado y el Consejo de Administración[4].

Podemos sacar dos conclusiones derivadas de esta Sentencia: en primer lugar, surge la exclusión de la laboralidad de la relación del administrador social en tanto en cuanto ejerza actividades específicas de carácter ejecutivo. Y, en segundo lugar, surge a su vez la imposibilidad de que, dentro del marco de la administración de una sociedad, las partes puedan pactar la yuxtaposición de un contrato de alta dirección.

3.- EL DESLINDE ENTRE UN MERO CONSJERO Y UN CONSEJERO EJECUTIVO.

Por todo lo anterior podemos extraer la idea principal de este fenómeno: tanto un consejero “a secas” como un consejero delegado van a ver su retribución por sus servicios consagrada en los Estatutos de su Sociedad por lo que, como mantuvo Cándido Paz-Ares, el principio de libertad contractual de las partes no puede sustraerse del principio de soberanía consagrado en el artículo 130 de la Ley de Sociedades de Capital[5].

Pero no por ello la realidad deja de vislumbrarse. Instrumentalmente nos encontramos con que el Consejo de Administración es el órgano societario que se encarga de la adopción de las decisiones a través de la deliberación de los consejeros.

Es en el punto de partida donde vemos que se separan las dos principales funciones del Consejo de Administración: en primer lugar, una función deliberativa y; en segundo lugar, su posterior función ejecutiva. La primera de éstas se desarrolla en el seno del consejo, de manera colegiada y de forma intermitente, es decir cuando se reúne el órgano. Sin embargo, la función ejecutiva se desempeña de forma individual y de forma continuada.

Paz-Ares destaca a su vez que el objeto usual de la función deliberativa es la llamada función de supervisión, cuyo contenido es definir la estrategia de la compañía y controlar al equipo directivo. En consecuencia, podríamos decir que dichas funciones se caracterizan por tener un espíritu político en relación con la función ejecutiva, cuyo objeto, según nuestro citado autor, es el management de la gestión empresarial de la sociedad mediante la coordinación del equipo de dirección, con lo cual adquiere una naturaleza más técnica[6].

Por lo tanto, a modo de sintetizar las funciones de un mero consejero y un consejero delegado, ambos actúan en relación con el órgano colegiado, que es el consejo, en el cual programan la actuación de la empresa, es decir fijan los objetivos que, durante un período de tiempo, tiene que cumplir. El consejero ejecutivo, posteriormente, actúa en solitario: es éste el que coordina y ejecuta la programación diseñada por aquél. Y, por último, las actuaciones vuelven al Consejo de Administración, el cual supervisa, inspecciona y verifica el procedimiento realizado por el consejero delegado y los resultados alcanzados.

En conclusión, cabría decir que el consejero delegado ejerce una relación yuxtapuesta sobre la de los meros consejeros ya que éste fija, junto con aquéllos, los objetivos que ha de cumplir al cabo de un determinado tiempo la empresa, solo que éste además ha de coordinar los medios para que se cumpla. Cabe, por lo tanto, que a su vez celebrara actos como Director General, en lo que sí tiene reflejada las ideas que hemos ido aportando: dirección y ejecución. Esto es, administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal y ordinario giro y tráfico de su empresa.[7]

Por lo tanto, “se trata de dos distintos negocios, el primero de los cuales actúa como requisito necesario para la celebración del segundo”. IGLESIAS PRADA, J.L. Administración y delegación de facultades en la Sociedad Anónima. Tecnos, Madrid, 1971. Pág. 408.

4.- LA LEY 31/2014 Y LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO.

En virtud de lo que hemos venido trayendo a colación con respecto a este tema, el legislador en el año 2014, con el fin de mitigar el problema de las designaciones a consejero delegado y su problemática figura subyacente, la dirección y ejecución de las acciones procedentes del Consejo de Administración, decidió incidir en la necesidad de distinguir dos clases de remuneraciones: por un lado, aquellas correspondientes a las labores de los consejeros como tales y, por otro lado, aquellas para los consejeros que, formando parte del Consejo de Administración, desarrollen funciones ejecutivas.

Así lo expone la ley de motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Lo que pretende dicha ley es ofrecer “una gestión adecuada y transparente de las sociedades” pues “es un factor esencial para la generalización de valor en la empresa, la eficiencia económica y la confianza de los inversores”. Pero, sobre todo, en su epígrafe VI se adentra con más profundidad en la regulación de dichas remuneraciones: “Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus acciones”.

El legislador se refiere al problema concerniente con la autocontratación (Vid. Supra II) que, aun pese a estar establecida de forma imperativa la forma de remuneración de los consejeros en los Estatutos de la Sociedad, podría darse la solución de externalizar las funciones ejecutivas que caracterizan al consejero-delegado a un miembro que permanezca al margen del Consejo de Administración, con lo cual cabría en este caso realizar un contrato de alta dirección con dicha persona estableciendo, ahora sí fuera de los estatutos sociales, su remuneración de manera arbitraria.

Por lo tanto, dicha situación podría generar un abuso sobre los accionistas de dicha sociedad en la que, en el caso de tratarse de grandes compañías, no podría concurrir una verdadera vigilancia por parte de la Junta General sobre el Consejo de Administración. Es decir, puesto que no queda fijado por éstos la retribución que va a recibir la persona designada fuera del Consejo de Administración, no tendrán éstos la posibilidad de controlar a dicho sujeto, es decir de relevarle ad nutum de sus servicios como si se tratare de un consejero más.

El legislador pensó en este caso, y a la vista está en su segundo párrafo cuando dispone que: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas”, pretendiendo así consagrar una realidad instrumental, la cual es conseguir que el Consejo de Administración dirija y ejecute de forma subyacente ésta sobre aquélla los objetivos que ha de cumplir el mismo órgano de forma que, a la vez que el consejero delegado haya de rendir cuentas ante el Consejo de Administración por las facultades delegadas que éstos hayan decidido designar sobre aquél, sea la misma Junta General, en última instancia, la que pueda revocar de su cargo como administrador en cualquier momento y sin ninguna justificación.

5.- LA ACTUAL REMUNERACIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

La Ley 31/14 modifica el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (de ahora en adelante, la LSC), la cual establece la premisa de la gratuidad “salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración”.

El concreto sistema de retribución por el que opta la sociedad habrá de figurar en los estatutos, aunque la libertad en la elección del sistema o sistemas es muy amplia[8].

La Ley exige con mucho rigor la constancia estatutaria del sistema de remuneración, sin que sea posible la previsión de varios sistemas alternativos que dejasen a la Junta general la facultad de determinar el más adecuado en cada momento (RDGRN de 20-03-1991 RJ 2626 y 25-03-1991 RJ 2628).

Las reformas efectuadas en la LSC por la Ley 31/2014 mantienen, en lo esencial, el sistema vigente. Sin embargo, la nueva normativa estable mayores cautelas en materia de retribución. Lo cual se traduce, en primer lugar, en la necesidad de que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores sea fijado por la Junta general, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación.

En segundo lugar, la distribución concreta de la retribución entre los distintos administradores, caso de existir varios, es competencia del propio órgano de administración; de optarse, como es el caso que estamos analizando, por el Consejo de Administración como modo de organización, la distribución habrá de tomar en consideración las funciones y responsabilidades de cada uno de los consejeros (artículo 217.3 LSC).

Por último, en función del tamaño de la sociedad, o la repercusión económica que disponga sobre el mercado, el cuarto apartado del artículo. 217 LSC establece que “deberá guardar, en todo caso, una proporción razonable” con el fin de “promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgo (…)”.

Es menester exponer que el legislador en el año 2014, y así lo manifestó en la exposición de motivos (vid. supra IV) de la ley de reforma de las sociedades de capital, busca resaltar una clara distinción entre aquellos administradores que actúan en su condición de tales y aquellos que no actúan exclusivamente bajo dicha labor, desarrollando funciones ejecutivas adicionales.

Adentrándonos en profundidad con lo que acabamos de afirmar, en primer lugar, debemos recordar lo que dispone el artículo 217.2 LSC: “El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales”. En este caso el legislador se refiere, como hemos dicho con anterioridad, a aquellos que solamente realizan labores de iniciativa económica o empresarial e inspección -labores políticas-. En segundo lugar, y es aquí donde el legislador ha decidido poner un punto y aparte a toda la elaboración doctrinal que se generó desde el caso Huarte, el artículo 249 LSC, modificado a su vez por la ley 31/2014, se refiere solamente al supuesto en el cual el Consejo de administración prevea la posibilidad de nombrar a un consejero ejecutivo que tenga la capacidad de dirigir los actos que se hayan llevado a cabo dentro del mismo. En este caso, los apartados 3 y 4 establecen la necesidad de celebrar un contrato en el cual se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (…)”. Vemos, pues, como el legislador ha establecido la distinción entre el cometido puro e inherente a la condición de consejero y aquel que excede del mismo.

Por todo lo anterior, podemos concluir aduciendo que, desde un punto de vista remuneratorio o compensatorio en función de las labores realizadas por los administradores, el legislador ha comprendido finalmente la naturaleza de la que se deriva las funciones de unos y de otros.

Por otro lado, exclusivamente se preocupa de diferenciar las dos labores (recordamos, una yuxtapuesta sobre la otra) que realiza el Consejo de administración. Es decir, no tiene en cuenta los diferentes órganos de administración que pueden actuar en una sociedad debido a que entiende que son pocos sujetos los que actúan en base a la organización empresarial[9].

6.- LA VIGENTE RELACIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS.

Hemos visto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tratado a lo largo de estos últimos treinta años a los consejeros delegados como meros consejeros en virtud de esa interpretación amplia del artículo 1.3 c) ET (vid. supra II). Como resultado de dicha elaboración jurisprudencial, todas las labores de ejecución de los actos acaecidos dentro del Consejo de Administración quedaban absorbidas dentro del vínculo orgánico que el consejero ejecutivo tenía con la propia Sociedad.

Pues bien, la ley 31/2014 ha volteado la interpretación del artículo 1.3 c) ET esclareciendo a su vez cuál es la relación jurídica adecuada que merece el consejero ejecutivo a la hora de desarrollar las funciones que le han sido delegadas.

Con el fin de poder afirmar que ahora sí se produce una doble relación, una superpuesta sobre la otra, habremos de analizar al detalle los preceptos que dicha ley ha modificado. Para ello, tendremos que destacar, en primer lugar, la relación que tienen los meros consejeros con la sociedad, es decir, con los estatutos y, en segundo lugar, de dichos consejeros, saber de qué manera se yuxtaponen sus nuevas funciones de carácter ejecutivas sobre las de aquéllos.

Comenzando con los meros consejeros, la competencia para el nombramiento de los administradores reside en la Junta general. Sin embargo, para la designación de los consejeros en la sociedad anónima la Ley prevé dos procedimientos que alteran la regla general: en este caso, y el que nos interesa, es la representación proporcional (artículo 243.1 LSC)[10]. No obstante, a lo anterior, en las sociedades de responsabilidad limitada rige el principio que hemos mencionado al principio: le corresponde a la Junta general con carácter exclusivo (artículo 214 LSC).

En ambos casos, la Junta general puede escoger a cualquier sujeto con independencia de tener o no la condición de socio/accionista o concurrir con una aptitud específica. No obstante, los estatutos sociales pueden condicionar la aptitud para ser designado administrador de una sociedad, exigiendo a quienes pretenden acceder al cargo determinados requisitos adicionales. Ambos tipos de sociedades, a su vez, han de respetar los requisitos necesarios que han de concurrir para poder designar a los miembros del consejo (p. ej. el ejercicio del comercio: mayoría de edad y disposición de los bienes) así como las prohibiciones e incapacidades legales (menores incapacitados, inhabilitación concursal, condena penal, auditores en el seno del control de la sociedad que pretende auditar…).

Una vez designados los administradores, es necesaria la aceptación del cargo para que el nombramiento produzca efectos (artículo 214.3 LSC) y posteriormente -a los diez días- su inscripción registral (artículo 215 LSC).

En el caso de las sociedades anónimas será necesario la representación proporcional con la finalidad de evitar que la designación de todos los vocales se monopolice por los accionistas mayoritarios, por lo tanto, así dispone el artículo 243 LSC: “las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo”.

Por ello, descubrimos que, de una forma o de otra, hay una vinculación de los meros consejeros con la sociedad mediante la votación que realiza la Junta general. Con esto, a su vez, nos encontramos con lo que puede disponer los estatutos societarios en relación con las condiciones que todo candidato ha de albergar para poder formar parte de dicho consejo y, como hemos visto en el epígrafe anterior, el sistema remuneratorio, que también debe quedar reflejado de manera imperativa en los estatutos. Por todo lo anterior, faltaría la inscripción de los consejeros en el registro mercantil con el fin de poder otorgar publicidad a terceros. Así, conseguimos cerrar el círculo que prueba y, consecuentemente, establece que los “meros” consejeros tienen una relación, podemos decir, de carácter estatutaria con la sociedad.

En segundo lugar, debemos analizar por qué el consejero delegado tiene unas funciones de carácter subyacente frente a los meros consejeros, por qué ya no se limitan, como dice el artículo 1.3 c) ET, al mero desempeño del cargo que ostentan los “consejeros dormidos”[11].

Una vez más, debemos remitirnos a la novedosa Ley 31/2014, en la cual descubrimos que, al modificar el artículo 249 LSC, nos encontramos con el título que regula la posición de los consejeros delegados: “Delegación de facultades del consejo de administración”. Comienza el precepto estableciendo, con carácter general, que la competencia para la delegación de facultades corresponde al propio consejo de administración, no a la junta general. No obstante, a lo anterior, en última instancia, corresponde a la Junta general establecer en sus estatutos la prohibición o la obligatoriedad de designar a un consejero ejecutivo.

Del mismo modo, pueden concurrir diferentes modalidades de delegación, es decir, la sociedad dispone de la plena libertad para establecer la estructura y composición del órgano delegado: puede ser delegado único o pluralidad de consejeros delegados (actuarían instrumentalmente como administrador único y solidarios o mancomunados en función de las facultades que se les otorguen respectivamente).

En cuanto a su nombramiento, como bien sabemos y por esta razón decimos que es una relación yuxtapuesta, es necesario que los consejeros delegados sean “meros” consejeros. Dispone el artículo 249.3 LSC: “cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado (…), será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración (…)”.

Es de gran importancia señalar que en el contrato debe figurar todo el contenido referente a los supuestos que pueden acontecer de cara al futuro. De esta manera, el contrato debe detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro (artículo 249.4 LSC).

Por otro orden de cosas, es esencial redactar en dicho contrato las funciones que dicho consejero ha de realizar pues el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato (artículo 249.4 in fine).

No es necesario que dicho contrato conste en los estatutos sociales ya que no se trata de cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna (Resolución de la DGRN de 5 de noviembre de 2015 (BOE de 24 de noviembre de 2015)).

Concluimos, finalmente, que la Ley 31/2014 consigue escindir de las funciones propias del mero consejero las funciones que destacan al consejero delegado (ejecutivas y dirección). Queda así reflejado, por un lado, en la Ley de Sociedades de Capital que debe contratar éste con el Consejo de Administración siempre y cuando éste acuerde delegar parte de sus facultades a uno o varios sujetos. Y, por otro lado, la misma ley dispone el contenido necesario que tiene que desprenderse de dicho contrato.

Por lo tanto, se desprende que el consejero delegado tiene una relación con la sociedad desde el momento que es elegido y nombrado por la Junta general y, una relación yuxtapuesta con el Consejo de administración desde que es seleccionado y ha contratado con dicho órgano de administración.

7- PREVENCIÓN EX ANTE DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.

La última premisa que procede analizar en este comentario está, en efecto, relacionado con el tema principal que llevó a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a desarrollar la teoría del vínculo. Nos referimos al conflicto de intereses que podrían efectuarse dentro del mismo consejo de administración a la hora de designar y establecer las remuneraciones, que de forma arbitraria se podrían producir, de los consejeros delegados (vid. supra II).

Una vez más el legislador fue consciente de este posible suceso, por lo que tomó ciertas precauciones reflejadas en la redacción de la ley 31/2014 a la hora de celebrarse el contrato entre el consejero nombrado para dirigir las actuaciones encomendadas y el Consejo de Administración. De esta manera, nos encontramos con que, tanto en el apartado 2 in fine como en todo el apartado 3 del artículo 249 LSC, se desarrollan los procedimientos formales que el mismo consejo ha de seguir.

En primer lugar, comenzando por el final, el artículo 249.3 LSC dispone lo siguiente: “Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado (…) será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

Consideramos esencial destacar la naturaleza del citado precepto debido a que, en primer lugar, se establece la exigencia de una mayoría cualificada para la aprobación de una retribución, lo que implicaría un mayor control de las decisiones más delicadas y una mayor dificultad para estructurar decisiones controvertibles. En segundo lugar, referido a la ausencia del consejero delegado, el legislador busca reducir el riesgo de que puedan aprobarse conceptos o importes retributivos excesivos mediante la prohibición de intervenir a los beneficiarios de la remuneración en las deliberaciones y votaciones del consejo.

Y finalmente, en relación con la delegación permanente del consejero delegado, el artículo 149.2 trata el mecanismo formal que ha de realizar el Consejo de administración: “requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil”.

Nos remitimos al párrafo anterior. El objetivo de la mayoría cualificada no es otro que fomentar el control de esta decisión con el fin de consensuar la decisión oportuna. Por último, la ley expresa de forma imperativa el deber de inscribir dicha clase de delegación como exigencia ad solemnitatem.

Concluimos de la siguiente manera: el legislador se ha anticipado a las posibles conductas que puede realizar el Consejo de administración, con la finalidad de buscar el fraude, reflejando, en consecuencia, un perjuicio sobre los accionistas de dicha sociedad: ha decidido adoptar criterios de mayoría cualificada dejando, a su vez, al margen de la decisión al consejero afectado.

8.- CON VISTAS HACIA EL FUTURO: EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DEL CONSEJERO DELEGADO.

Una vez analizados todos los elementos que conforman la nueva relación que tienen los consejeros delegados con respecto a la Sociedad y al Consejo per se, es menester profundizar en la calificación que merece dicha relación.

En este caso, nos encontramos con que un sector de la doctrina entiende que los consejeros ejecutivos podrían realizar labores que figuran dentro del ámbito de los contratos de Alta Dirección en el sentido de, como hemos expuesto con anterioridad, que los consejeros delegados se encuentran vinculados a la sociedad por una doble relación: la llamada “relación societaria de administración” -derivada de su nombramiento como consejeros por el órgano soberano- y “la relación contractual de servicios” -derivada de la delegación de facultades acordada por el consejo de administración-[12].

Pues bien, en cuanto a la relación contractual de servicios, las razones que se aducen para poder calificarlo como contrato de Alta Dirección están basadas en las disposiciones que regulan dicha relación. El DAD establece su ámbito de aplicación en el artículo 1.2: “aquellos (…) que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por [las] instrucciones directas emanadas de (…) los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad (…)”.

Consecuentemente, se puede afirmar en este caso, y de acuerdo con lo que explicamos anteriormente (vid. supra I) que los consejeros delegados actúan con un cierto margen de discrecionalidad, es decir, el Consejo de Administración fija los objetivos que la Sociedad ha de cumplir y el encargado de dirigir y ejecutar dichas directrices no es otro que el consejero delegado. En conclusión, éste miembro concreto del Consejo ejerce poderes inherentes a la titularidad de la empresa en relación con los objetivos que se le ha encargado realizar. Los únicos límites que tiene no son otros que aquellos que el mismo Consejo le haya ordenado y, por supuesto, las labores de control e inspección que ejerce éste sobre aquél.

No obstante, a lo anterior, tenemos que aducir que el apartado tercero del mismo artículo excluye la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas o que revistan la forma jurídica de sociedad siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”[13].

A su vez, mientras que el DAD, en su artículo 4, establece la facultad de formalizar por escrito el Contrato, la LSC (artículo 249.4) impone de forma expresa la realización por escrito del mismo detallando su retribución, su eventual indemnización y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

Por otro lado, en caso de haber ausencia de pacto escrito en un contrato de Alta Dirección, se presume el carácter indefinido del contrato, mientras que, al contrario que un personal especial de Alta Dirección, un consejero ejecutivo se caracteriza por su régimen temporal.

En cuarto y último lugar, tenemos que destacar las consecuencias que se producen con los despidos declarados nulos: si nos encontramos frente a un Alto Directivo, debemos estar a lo dispuesto en el contrato (artículo 11.3 DAD), o en ausencia de dicha condición, retomar la relación laboral de origen (artículo 9.3 DAD); mientras que, en el caso de estar frente a un consejero delegado, aplicar dicha regulación conseguiría desnaturalizar la yuxtaposición de tales funciones. Es decir, puesto que los consejeros delegados han sido seleccionados a través del Consejo de administración una vez designados con anterioridad como meros consejeros por la Junta general de socios/accionistas (proporcionalmente si es S.A.), el hecho de que la Junta general no pueda revocarlos libremente (ad nutum) consigue que pueda concurrir un abuso por parte de los consejeros, con independencia de sus labores, sobre los socios/accionistas. Ahora bien, como la revocación del consejero, en sus facultades de dirección y ejecución exclusivamente, puede ser llevada a cabo por el Consejo de Administración, y como tal contracto ha de contener, como hemos dicho, la eventual indemnización por cese anticipado, ahí sí puede considerarse que bajo ese punto de vista se puede dar la Alta Dirección.

Concluimos pues que, pese a que se dé un cierto carácter de dependencia y ajenidad -ambos principales requisitos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores- procedente del consejero delegado hacia el Consejo de Administración por las funciones de inspección y control que tiene ésta sobre aquélla, instrumentalmente un consejero delegado actúa con autonomía y discrecionalidad con la finalidad de dirigir y coordinar las actuaciones que se le han encomendado en el seno del mismo Consejo (p. ej. política económica de empresa), luego debe calificarse dicha relación subyacente como mercantil sui generis de administración.

9.- CONCLUSIONES.

Hemos analizado a lo largo de este tratado la evolución jurisprudencial, a través de la doctrina, que ha habido respecto de la teoría del vínculo en relación con los consejeros delegados de las Sociedades; a su vez, nos hemos adentrado en las diferencias que caracterizan a los meros consejeros y a los consejeros ejecutivos; consecuentemente, a raíz de dicho análisis, el legislador se vio obligado a separar ambas funciones de acuerdo a su retribución y su relación jurídica. Sin embargo, aún no podemos distinguir con claridad que tratamiento, o que calificación, merece dicha relación pues éste tema nos llevaría a la misma casilla de salida (exclusivamente en las consecuencias ex post de dicha relación).

La madre de todas las batallas se encuentra ubicada en la introducción de este tratado: el famoso artículo 1.3 c) ET. Este es el precepto legal que ha hecho que los Tribunales españoles hayan desarrollado la Doctrina del Vínculo; éste es el artículo que ha obligado a la Doctrina a profundizar de manera detallada las funciones de un mero consejero y un consejero delegado; el mismo artículo que ha impulsado al legislador a diferenciar, desde un punto de vista retributivo, las labores de uno y otro; y el que, en último lugar, no dejaría calificar con profunda exactitud la relación jurídica que tiene el consejero ejecutivo con el Consejo de administración.

En vista de todo lo anterior, podemos decir que hay dos formas de transformar dicho sistema: o bien reinterpretar el citado apartado desde un punto de vista, ahora sí, teleológico en virtud de la Ley 31/2014, o bien, excluir del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, con estricta exclusividad, a los meros consejeros para poder así determinar de forma más precisa y sin óbice alguno la calificación jurídica de la relación establecida entre un consejero ejecutivo con el Consejo de Administración.

BIBLIOGRAFÍA.

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BARROS GARCÍA, M., ¿Continúa Vigente la “Doctrina del vínculo” tras la modificación de la ley de sociedades de capital? Actualidad jurídica Uría Menéndez. Madrid, 2015.

BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F. Manual de Derecho Mercantil. Vol. I. II vols. Madrid: Tecnos, 2016.

GARRIGUES J., Y URÍA R. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Editado por Aurelio Menéndez Menéndez y Manuel Olivencia Ruiz. Vol. II. Madrid: Instituto de Estudios de Derechos Políticos, 1971.

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PAZ-ARES, C., El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos. Revista para el    análisis del Derecho InDret. Barcelona, 2008.

Memento Práctico Francis LeFebvre., Administradores y Directivos 2016-2017. Madrid, 2016.

TOVAR ROCAMORA, J.J. Estado de la Teoría del Vínculo tras la entrada en vigor de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo., Alemany, Escalona & De Fuentes. Madrid, 2015.

[1] Hablamos en este caso de Consejo de Administración porque es el sistema que, de acuerdo con la doctrina, crea el conflicto de dicho fenómeno, la teoría del vínculo. De todos modos, el ascenso puede ser a su vez como administrador único, solidario o mancomunado en función de lo establecido en los Estatutos de una Sociedad.

[2] Nótese que hablamos exclusivamente del Consejo de Administración y no de los otros tres modelos que hace mención la Ley de Sociedades de Capital puesto que entendemos que en dichos casos no se produce un deslinde de las relaciones jurídicas ya que actúan directamente con la Sociedad en sí.

[3] Téngase en cuenta que PAZ-ARES en El enigma de la retribución de los Consejeros Ejecutivos, Barcelona, 2008, pág. 11, habla de un contrato al margen de lo que establecía el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas. Como hemos dicho anteriormente, uno relacionado con la Sociedad (artículo 130 LSA, en su caso) y otro realizado con el Consejo de Administración (artículo. 1255 CC).

[4] Resulta imprescindible resaltar la afirmación del profesor Desdentado Bonete en el Prólogo al libro de LIMÓN LUQUE M.A., “Administradores y directivos de las sociedades mercantiles capitalistas: su configuración como relación laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 18: “era demasiado fácil que un administrador suscribiera con él mismo o con sus compañeros en el órgano de administración, un contrato de trabajo de alta dirección para hacer lo mismo que tiene que hacer como administrador, pero pudiendo pactar unas retribuciones o indemnizaciones que no están autorizadas por los estatutos. La finta es algo burda y para deshacerla surgió la denominada doctrina del vínculo a partir de la STS 29 de septiembre de 1988, luego reiterada en otras posteriores”.

[5] En PAZ-ARES, C.: El enigma de., op cit., pág. 17. Dicha ley mencionada ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

[6] En PAZ-ARES, C.: El enigma de., op cit., pág. 21.

[7] Fernando Martínez Sanz lo define como colaborador dependiente del empresario en Manual de Derecho Mercantil, Vol. II; 23ª ed, Tecnos, Madrid, 2016. Pág. 124 si entendemos al Consejo de Administración como tal ente abstracto, pues son ellos quienes ostentan de forma principal, la programación de la empresa.

[8] En virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 LSC, destacamos entre otros la asignación fija, retribución variable o los “stock options”, es decir, la remuneración en acciones o derechos de opción sobre las mismas.

[9] El caso más simple que podríamos ilustrar a modo de ejemplo sería un sujeto en condición de administrador único: puesto que solamente es él el que realiza las labores tanto políticas como ejecutivas, no necesita establecer un “plus de remuneración”.

[10] Téngase en cuenta que son las sociedades anónimas las que establecen, en la mayoría de los casos, un Consejo de administración como modelo de organización y ejecución de los actos de las mismas. Por lo tanto, merece analizar dicha vía de selección de administradores.

[11] PAZ-ARES, C.: El enigma de… op, cit., pág 41. Dicho autor manifiesta de forma latente que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en un desesperado intento por salvar la congruencia de la doctrina del vínculo con el tenor de dicho artículo, ha llegado a afirmar que la expresión de mero consejero hace referencia a cualquier consejero.

[12] PAZ-ARES, C.: El enigma de… op, cit., pág 59.

[13] Concretamente se refiere a “la actividad delimitada en el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores”.

La incapacidad temporal duradera puede considerarse discapacidad ¿Una nueva corriente jurisprudencial?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea da un nuevo enfoque a su anterior doctrina pudiendo así afectar a la declaración de despidos por parte de los tribunales españoles.

Hace poco más de dos meses, el Tribunal de Luxemburgo dictó Sentencia (TJUE Sala 3ª, 1 de diciembre de 2016) cuyo fin era resolver, a grandes rasgos, dos cuestiones prejudiciales procedentes del Juzgado nº 33 Barcelona.

Los hechos narran la situación de un trabajador -un ayudante de cocina- con contrato eventual que, al momento de estar desempeñando tales funciones, resbaló y, consecuentemente, se dislocó el codo, teniendo que ser finalmente enyesado su brazo.

A las dos semanas de producirse el accidente, el Jefe de Cocina contactó con el trabajador para conocer su estado médico y su eventual reincorporación. El ayudante de cocina le comunicó que la reincorporación no podía ser inmediata.

Cinco semanas más tarde, estando aún en situación de incapacidad temporal, la empresa le notificó por escrito su despido disciplinario fundamentando que no había alcanzado las expectativas establecidas ni el rendimiento previsto para la empresa.

Al mes siguiente, el trabajador presentó demanda cuya pretensión consistía en declarar la nulidad de su despido aduciendo vulneración de su derecho a la integridad física y mostrando, a su vez, su causa real: su situación de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo.

El juzgado remitente se preguntó si tal despido no era contrario al Derecho de la Unión en la medida en que viola el principio de no discriminación y vulnera el derecho a protección en caso de despido injustificado; y si existe una discriminación por “discapacidad” – dentro del ámbito de empleo y ocupación conforme a los arts. 1,2 y 3 de la Directiva 2000/78- a la hora de tomar la decisión empresarial de despedir a un trabajador por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral.

El Tribunal de Luxemburgo se limitó a contestar exclusivamente la última cuestión prejudicial, la cual analizaremos, fundamentando que “el concepto de “discapacidad” en el sentido de la citada Directiva debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. La Directiva comprende aquéllas producidas por accidentes.

Entonces, si el ayudante de cocina el cual resbaló en el ejercicio de sus funciones en su centro de trabajo y se dislocó el codo izquierdo que, más adelante, fue enyesado, entiende este Tribunal que tal estado físico es reversible.

Sin embargo, y aquí es cuando se plantean dudas para los ulteriores casos de hechos similares, el Tribunal señaló que, al haber una situación prolongada de incapacidad sobrevenida a raíz de dicho accidente como señaló el Juzgado nº 33 de Barcelona: “aún seguía con el brazo enyesado seis meses después de dicho accidente”, puede ser tomada como duradera en el sentido de ser considerada <<a largo plazo>> tal y como define la jurisprudencia el concepto de “discapacidad” dentro de la Directiva 2000/78.

Finalmente, el Tribunal de Luxemburgo declaró que el hecho que el interesado se encontrara en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho español, a causa de un accidente laboral no significaba que tal limitación pudiera ser calificada de <<duradera>> de acuerdo a lo que entiende la misma jurisprudencia por <<discapacidad>>.

Concluyó ordenando al juzgado remitente que es a él a quien le corresponde comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter duradero, ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico otorgándole, a su vez, unos parámetros a tener en consideración como: la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de ducha persona.

Otra perspectiva.

Entendemos que esta Sentencia ha alterado sustancialmente la doctrina que había consolidado el Tribunal Supremo Español hace quince años cuando consideraba que <<la enfermedad, en sentido amplio [cabe por lo tanto la dislocación del codo], desde una perspectiva funcional de incapacidad para el trabajo que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 CE [asemejado en este sentido al artículo 2 de la mencionada Directiva] […] (SSTS de 29/11/01 y 12/06/04]>>. De hecho, el Tribunal Constitucional considera que no constituye un factor discriminatorio cuando ésta se pone en relación con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral y la decisión despedir se basa en la pretendida incapacidad para desarrollar su trabajo, casos en los que el despido podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente en virtud de que se acredite o no causa real o suficiente (STC 62/2008, de 26 de mayo).

Por último, cuando apreciamos que puede concurrir una nueva corriente jurisprudencial, nos referimos a que diez años antes el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había resuelto sobre un caso muy similar al que estamos comentando (STJUE Gran Sala, 11 de julio de 2006): en este caso es el mismo tribunal el que examina el concepto de <<Discapacidad>> y difiere sobre lo que es considerado “enfermedad” en sentido amplio y discapacidad luego <<demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizado en un largo período>>. Concluye aduciendo: “Una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida [en la Directiva] para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad”.

Es por todo lo anterior que entendemos que una incapacidad temporal, a tenor de lo razonado por el Tribunal de Luxemburgo, podría llegar a ser considerada una discapacidad, siempre y cuando sea duradera y entre a formar parte del “largo plazo”, con lo cual, el hecho de que a un trabajador se le despida con dichas características, podría ser declarado por los tribunales españoles como un despido nulo por contravenir los principios de igualdad de trato y no discriminación que establece la Directiva.

De hecho, al cierre de este artículo, hemos tenido conocimiento de la resolución recaída en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona (472/2016 de 23 diciembre 2016) que planteó la cuestión prejudicial al TJUE, declarando la nulidad del despido por entender que tenía su origen en una decisión discriminatoria, aplicando lo que a juicio de ese juzgado es la consecuencia que se deriva de la Sentencia del TJUE.

Esta decisión, que imaginamos será recurrida, va a generar, como veníamos indicando, un período de incertidumbre e inseguridad jurídica en el tratamiento judicial de los despidos de trabajadores en situación de enfermedad (IT) que solo se resolverá cuando se establezcan criterios claros legal o jurisprudencialmente sobre el adjetivo “duradera” vinculado a la incapacidad temporal.

La desnaturalización del contrato de obra o servicio determinado.

Las cosas pueden mejorar, y si les damos una oportunidad, suelen hacerlo.

Stephen King.

Nos gustaría exponer, antes de comenzar esta entrada, que el tema que vamos a tratar no tiene ningún fundamento político, es decir, no queremos criticar desde una perspectiva social la reforma laboral que se produjo en el año 2010, sino que, exclusivamente, resaltamos un punto concreto que entendemos que no tiene la naturaleza jurídica apropiada.

A modo de semejanza, podríamos asociar este tema a una acepción que no es acorde a la palabra que pretende definir.

Así pues, esta entrada pretende criticar desde el punto de vista jurídico-técnico la “actual” naturaleza del contrato de obra o servicio determinado.

Planteamiento.

Este tipo de contrato está catalogado en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores. Expone lo siguiente: “Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea de duración incierta”.

El punto que creemos es contrario a la naturaleza de este precepto se expone a continuación: “Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”.

Se produce así una transformación automática de una clase a otra clase de contrato que se contraponen de manera sustancial debido a que el primero de éstos tiene una duración temporal porque su objeto es determinado; y el segundo es indefinido porque, entendemos, el elemento objetivo del trabajo es acorde al proceso productivo continuado por la empresa (pensemos en un restaurante: su labor principal es la elaboración de comida para satisfacer a los clientes, luego entendemos que los cocineros forman parte del ciclo productivo).

Crítica.

Planteémonos esta cuestión como punto de partida: Supongamos que tenemos una empresa que se dedica a la reparación de ordenadores. Resulta que tenemos contratada como cliente a una gran empresa durante un período de 5 años. Para nosotros poder brindar tales servicios, por sus grandes dimensiones, debemos contratar con anterioridad a un personal dedicado a recibir los eventuales problemas de dicha empresa-cliente, luego el período de tiempo será similar, 5 años[1]. Si, como hemos explicado con anterioridad, esos contratos se transforman automáticamente en fijos ¿Qué vamos a hacer con los trabajadores? Tanto los trabajadores como la empresa conocían perfectamente, así lo expresan sus contratos, que la ejecución de estos servicios era limitada en el tiempo, y después de ello su contrato se iba a extinguir por concluir el objeto del mismo. Desde luego, la ley establece el procedimiento a seguir, pero está totalmente desnaturalizado, es decir, en vez de concluir el trabajo efectuado[2], resulta que, tras los cinco años de contrato de duración determinada, por ley, tendremos que despedir a los trabajadores[3].

Esta reforma atenta contra los elementos esenciales de los contratos ya que el objeto que se persigue, siguiendo con nuestro anterior ejemplo, es procurar durante el período convenido atender los servicios de nuestro cliente; nuestros empleados de duración determinada han sido contratadas con el fin de satisfacer a dicha empresa[4].

Así pues, el objeto del contrato es, según nuestra mejor doctrina, “el propósito de alcanzar un determinado resultado empírico con el negocio”[5] que se materializa, en el contrato de obra o servicio determinado, en saber [el trabajador] atender durante el período convenido las funciones que se le han sido encargadas[6].

Conclusión.

En primer lugar, comprendemos el fundamento en el cual se basó el legislador de 2010 para la modificación del contrato de obra o servicio determinado. Su objetivo no fue sino conseguir evitar en la práctica el fraude de ley que, con tanta asiduidad, cometían las empresas[7].

Antes de esta reforma, la cantidad de modificaciones de contrato de obra o servicio determinado a fijos que se producían era producto gracias a la intervención de la Inspección de Trabajo por, como hemos acordado, haber sido utilizado de forma abusiva con el fin de desprenderse sin mayor coste del trabajador, por supuesto también sin haber tenido en cuenta su verdadera causa[8].

Pero lo que el legislador ha conseguido también es la destrucción del objeto del mismo, por lo cual, entendemos, que no debería denominarse así. Políticamente, es aceptable la reforma laboral; jurídicamente hablando, como hemos aducido, no merece tal consideración.

Entonces, entendemos finalmente la reforma llevada a cabo en el 2010. Pero su denominación debería ser planteada a debate para así conseguir una mayor efectividad jurídico-técnica, es decir, el nombre del contrato que lleva aparejado no debe considerarse como “de obra o servicio determinado”.

[1] Téngase en cuenta que el Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center amplia un año más lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores: “las empresas podrán concertar contratos de esta modalidad contractual por un período máximo de cuatro años” (13.a)).

[2] La ley, al convertir el contrato de obra o servicio determinado en fijo tras concluir los plazos establecidos, consecuentemente, convierte la naturaleza de la extinción del primer contrato en otra distinta. Así, sintetizando, en función de la plantilla de trabajadores que concurran en nuestra empresa, el despido será objetivo o colectivo estableciendo las correspondientes indemnizaciones.

[3] Conllevando exactamente a indemnizar a cada a uno de ellos a veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades (ver art. 53.1.b)).

[4] El ejemplo que hemos preparado como inicio de la crítica no es baladí. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (21 de abril de 1988 y 19 de marzo de 2002) establece de manera tajante que “la actividad que en el ciclo productivo responde a la normal o permanente de la empresa, debe ser atendida por trabajadores fijos, porque lo esencial en la naturaleza de este contrato es que la obra debe presentar sustantividad o autonomía dentro de la empresa”. Hemos tenido en cuenta el último inciso del artículo 15.1a) “Los Convenios Colectivos Sectoriales […] podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza”. El Convenio colectivo sectorial estatal del Contact center así lo identifica en su art. 13.a).

La doctrina define como <<ciclo productivo>> “[el] conjunto de operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o los servicios que la empresa se propone colocar en el mercado” (Varios autores., Derecho del Trabajo., Tecnos, 25ª ed. 2016, Madrid, p. 247). Es por ello que el contact center es una parte fundamental para el desarrollo de servicio entre empresas.

[5] Díez-Picazo, L y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil. Volumen II (Tomo 1) El contrato en general. La relación obligatoria., Tecnos. 10ª. 2013. Madrid, p. 38.

[6] La obra o servicio determinado quede debidamente identificado (STSJ País Vasco 23/11/04).

[7] Así reza la exposición de motivos de la Ley 35/2010: “Entre las medidas dirigidas a restringir el uso injustificado de las modalidades temporales de contratación cabe destacar las dirigidas a establecer un límite temporal máximo en los contratos para obra o servicio determinado, límite a partir del cual ha de considerarse que las tareas contratadas tienen naturaleza permanente y han de ser objeto de una contratación indefinida”.

[8] El art. 7.2 LISOS: “Son infracciones graves: La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley […]”. Así, La Dirección de La Inspección de Trabajo y Seg. Social establece las medidas derivadas de la actuación inspectora con el requerimiento de conversión del contrato temporal irregular en indefinido, con los preceptos infringidos (7.2 y 39.2 LISOS), más la no concurrencia de causa legitimadora, en este caso, el incumplimiento del art. 15.1 a) ET junto con art.2RD 2720/1998.

http://www.empleo.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/Atencion_ciudadano/Criterios_tecnicos/CT_95_Anexos.pdf

¿Puede un empresario sustituir a los trabajadores que ejercen su derecho de huelga por máquinas?

«Siempre parece imposible hasta que se hace».

Nelson Mandela

Esto es lo que nosotros podríamos calificar como una buena pregunta ya que, como popularmente se dice, las buenas preguntas carecen de contestación.

Obviamente, no tenemos una respuesta, o por lo menos, una acertada para esta pregunta; de todos modos, ningún profesor de derecho laboral, ni ningún juez o magistrado tampoco tiene una respuesta clara, o al menos, que esté convencido del todo para saber qué contestar.

Lo que vamos a intentar desarrollar a lo largo de este artículo no es la solución a esta pregunta de forma colectiva, sino hacer que cada uno tenga su propia opinión; que cada uno desarrolle su propia respuesta.

Únicamente lo que vamos a hacer es deslindar esta pregunta ¿Qué quiere decir? Vamos a analizarla parte por parte para comprender lo que de verdad engloba.

Análisis de la pregunta.

En primer lugar, nos vamos a centrar en lo que es el derecho a la huelga ¿Qué es la huelga? Es un medio por el cual los trabajadores, de forma conjunta, cesan de prestar sus servicios con el objetivo de presionar al empresario para la defensa de sus intereses laborales y sociales[1].

Desde un punto de vista jurídico-político, es además un derecho fundamental de carácter individual de ejercicio colectivo, esto es, que cada trabajador puede elegir entre ejercerlo o no. Es además una garantía de protección básica y esencial para el ciudadano que tiene unas vicisitudes especiales[2].

Ahora, analizaremos lo que es la sustitución de los trabajadores mientras éstos ejercen su derecho a huelga. A esto se le llama esquirolaje; y la persona que se presta a ocupar el puesto de un huelguista es un esquirol.

El esquirolaje en España está prohibido. Lo dice bien claro el artículo 6.5 D-Ley sobre relaciones de trabajo de 1977: “En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma [huelga] […]”. Y cuando hablamos de “no estar vinculados a la empresa” nos referimos a la sustitución por otros trabajadores de otro centro de trabajo o a la celebración de contratos de trabajo con una ETT para que sean sustituidos.

También ocurre que, en España, está prohibida la movilidad funcional de los trabajadores de una empresa para que hagan las labores de los huelguistas. Por ejemplo, que el jefe de una plantilla de informáticos que están en huelga desempeñe el trabajo de éstos[3].

Ahora viene la parte más importante de la pregunta, y en la cual vamos a profundizar un poco más: la sustitución por máquinas. A esto se le conoce, denominado por la jurisprudencia principalmente[4], como esquirolaje tecnológico.

El esquirolaje tecnológico consiste en la utilización por el empresario de los medios técnicos que tiene a su disposición, y de forma automática, para continuar en mayor o en menor grado con su actividad durante la celebración de una huelga[5]. Hay quien piensa que está sustitución de trabajadores por máquinas es, en mayor o en menor medida, similar a la sustitución de los altos cargos por los huelguistas ya que, al fin y al cabo, el empresario pretende coordinar todo lo que tiene a su disposición en la empresa para no salir malparado en una huelga[6].

De todos modos, nos encontramos opiniones para todos los gustos; en resumidas cuentas, podríamos decir que hay un empate técnico entre los que defienden que el esquirolaje tecnológico debería estar prohibido y los que piensan que, al no estar regulado, no debería considerarse ilegal.

Tal es el debate, que el Tribunal Supremo sigue una corriente más finalista, es decir, al no estar señalado en ninguna ley este tipo de esquirolaje, no pueden considerarlo como una sustitución de trabajadores en sentido estricto[7].

El Tribunal Constitucional, por otro lado, se centra más en el derecho de huelga. Y es que, según dicho tribunal, en términos generales, lo que no puede pretender una empresa, a través de los medios tecnológicos, es aparentar normalidad como si no hubiera una huelga porque el fin de ésta es desestabilizar económicamente a la misma pues es su único medio de defensa. Es por ello por lo que el Constituyente estableció el Derecho de huelga en el apartado de Derechos Fundamentales, así como la Libertad de empresa se reconoció en la sección de Derechos y Deberes en la Constitución, luego entienden que deben conceder más protección al derecho de huelga que a la libertad de empresa. Por último, pese a no haber un precepto que otorgue una respuesta clara, no quiere decir que no se pueda dar una solución concreta ya que está configuración es puramente judicial[8].

La pregunta parece sencilla, ¿por qué discrepan estos dos tribunales?

Principalmente, nos tenemos que dar cuenta que la ley (que no es una ley, sino un decreto-ley) que desarrolla el derecho a la huelga es preconstitucional, lo cual quiere decir que apenas cumple con los objetivos que marca la Constitución. Si bien es cierto que pasó un control de constitucionalidad cuatro años más tarde[9] que, a su vez, diseñó las reglas del juego del derecho a la huelga. Pero no es suficiente, acabamos de ver que está anticuada, la tecnología aumenta de manera exponencial y aún no tenemos ni un precepto que se haga cargo de tal cuestión.

Por último, porque al haber un vacío legal tan grande como novedoso, aún no sabemos dónde están los límites a esta cuestión. Por eso mismo, en un caso opinan de una forma a raíz de los hechos alegados, y en otros opinan de otra.

Es por ello por lo que planteamos esta cuestión ¿Puede un empresario sustituir a los trabajadores que ejercen su derecho de huelga por máquinas? Actualmente ni tenemos unos límites expuestos ni tampoco contamos con una regulación novedosa. Si seguimos así, la única solución será analizar el asunto caso por caso.

Yendo a base de palos de ciego, no conseguiremos obtener lo que es más justo.

Opinión personal.

A raíz de lo razonado por las sentencias que se hacen cargo de este asunto, puedo llegar a entender los dos puntos de vista:

Primero, que el Tribunal Supremo no es quién para legislar, y muchísimo menos en una cuestión tan básica como el derecho a huelga; entiendo perfectamente que hayan querido aplicar la ley tal y como es, porque más clara no puede ser. Además, el art. 6.5 de este D-Ley ya fue ampliado hasta tal punto de prohibir la movilidad de trabajadores de la propia empresa para cubrir las necesidades de la misma en el momento de la huelga. Bastante hicieron ya[10].

Segundo, el Tribunal Constitucional, entendemos, que tiene plenos poderes, cuando se le pide, para establecer el orden interno en la Constitución. Es por ello que estamos de acuerdo en que tiene el deber de otorgarle más protección a la huelga que la libertad de la empresa. Al fin y al cabo, es este tribunal el que se ha encargado de dar forma desde el año 1981 a este Derecho Fundamental[11].

Como segunda opinión personal, y al margen de la cuestión planteada al inicio de esta entrada, ya han pasado 38 años de período democrático. Hemos visto grandes propuestas legislativas en nuestro país como la creación del Código Penal de 1995 que sucedía al viejo CP de 1973; hemos vivido también la creación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que entró en vigor a comienzos del 2001 sustituyendo, de una vez por todas, a la LEC de 1881; y por supuesto, concluyendo, lo que no hemos dejado de vivir en España son reformas laborales. Los tiempos cambian y hay que adaptarse a ellos, no podemos dejar a los tribunales solos en un tema tan importante como la tecnología. Es necesario abordar este tema desde la raíz, es decir, legislar en materia de huelga, adaptar la huelga a los tiempos que corren. Ahora que tenemos un Congreso muy diverso, es ahora cuando se puede hacer posible; es ahora cuando, a través del diálogo, podamos llegar a un acuerdo que satisfagan a todas las partes. De manera que podamos regular de verdad el ámbito en el que se mueve la huelga, establecer los límites de ésta, su seguridad; marcar los límites del esquirolaje…

En fin, que este asunto nos sirva para entender que una ley que no se ha adaptado a los tiempos, es una ley que va a aplicar mala justicia.

[1] Martín Valverde, A; Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F; García Murcia, J., Derecho del Trabajo., Tecnos, 25ª ed. Madrid. Pág. 413.

[2] Así lo reconoce nuestra Constitución en art. 28.2: “Se reconoce el derecho a huelga para los trabajadores para la defensa de sus intereses”. Por otra parte, el art. 81 CE establece las reglas por las cuales se tiene que regular este derecho fundamental.

[3] Así lo establece la STS de 8 de mayo de 1995, SSTSJ Sevilla de 4 de mayo de 1999 y Navarra de 9 de junio de 2006. También podemos incluir como ilegal la sustitución del personal que ejerce las mismas funciones, pero en diferente turno (STS 30 de mayo de 2014).

[4] STS de 5 de diciembre de 2012: la primera sentencia que de verdad analiza el fondo del asunto acudiendo a la propia etimología de las expresiones “sustitución” y “esquirol”. Mantiene que el objetivo del esquirolaje tecnológico es dar la apariencia de la normalidad.

[5] Talens Visconti, E., Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos. BIB2013/1668. Revista Doctrinal Aranzadi Social núm.5/2013. Aranzadi. Pamplona. 2013.

[6] Xavier Solà i Monells. Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona en La problemática de la sustitución de los trabajadores huelguistas., TFG, 2015.

[7] Y así lo dijo la STS de 4 de julio de 2000: “no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios tecnológicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga”; la STS de 9 de diciembre de 2003 iba encarrilada con la anterior sentencia, además de entender que no podía infringir el derecho a la información: “es de significar que si la empresa se ve forzada en virtud de la huelga declarada en su ámbito a la paralización de su actividad normal […] no cabe admitir que viole la esencia del derecho fundamental [huelga] al ocupar el resto del tiempo de esta última con material propagandístico […].

[8] Concretamente, la STC 183/2006 de 19 de junio consideró que “la falta de inexcusable de Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio y la laxitud de sus limitaciones”. También consideró que “se trata de sustraer virtualidad a la huelga como medio de presión”, de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible si se le vacía como medio de presión constitucionalmente garantizado. Otra STC es la 196/2006 de 19 de junio que utiliza prácticamente los mismos fundamentos.

[9] Os invito a echarle un vistazo aquí: https://www.boe.es/boe/dias/1981/04/25/pdfs/T00001-00013.pdf STC 8 de abril de 1981.

[10] Entiendo perfectamente que los tribunales hayan desarrollado el asunto del esquirolaje interno debido a que, de acuerdo con el art. 1.6 CC, tienen el deber de complementar el ordenamiento jurídico a la hora de interpretar y aplicar la ley.

[11] Varios autores destacan como Ángel Luis Alonso de Antonio en Derecho Constitucional Español. Universitas, 6ª ed. Madrid. 2015 o María Linacero de la Fuente en Derecho Civil I., Tirant lo Blanch. Valencia entre otros como un <<Legislador negativo>> por ser este tribunal el que decide, cuando se le consulta, si una ley cumple o no los requisitos de constitucionalidad.

Capitulaciones matrimoniales. Los diferentes regímenes económicos matrimoniales. Ventajas e inconvenientes. Derecho Autonómico.

¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?

Tenemos que partir de que las Capitulaciones Matrimoniales es un acuerdo de voluntades en el que fijamos el marco y las reglas de la administración de los bienes e ingresos de nuestro matrimonio con nuestro cónyuge antes o durante el mismo ¿Cuándo entran en funcionamiento?  Desde el momento en el que contraigamos matrimonio. Este acuerdo de voluntad tiene ciertos requisitos formales: Para que sea válido tendremos que elevarlo a Escritura Pública ante Notario. Además, para darle publicidad, habremos de inscribirlo en el Registro Civil y de la Propiedad (en el caso de tener inmuebles) ¿Para qué? El fin es que las personas ajenas a nuestro matrimonio sepan de tal existencia, lo cual nos garantiza una seguridad jurídica extraordinaria para la protección de nuestros intereses patrimoniales.

Los diferentes regímenes económicos matrimoniales.

En las Capitulaciones Matrimoniales podremos estipular, modificar o sustituir el régimen que tengamos. Lo que perseguiremos será, principalmente, adaptarnos a las eventuales circunstancias por las que pasa nuestro matrimonio. Por ejemplo, en el caso de que nuestro cónyuge tenga un hijo con otra persona; o cuando nuestro cónyuge tenga muchas deudas con terceros. En España existen tres posibilidades.

El régimen económico de gananciales.

Es el régimen más utilizado en España. Actúa, además, como régimen supletorio en el caso de no haber constituido capitulaciones en la gran mayoría de los territorios españoles. La sociedad de gananciales se caracteriza por establecer como patrimonio común de los cónyuges las ganancias o beneficios producidos indistintamente por cada uno de ellos. De todos modos, esto no quiere decir que cada cónyuge no pueda tener su propio patrimonio privativo. Lo que es ganancial son los frutos del patrimonio privativo de cada cónyuge. Por supuesto la gestión, en este régimen, será conjunta por ambos cónyuges.

El régimen de separación de bienes.

Últimamente en España está creciendo esta opción. Nos encontramos con dos patrimonios perfectamente separados. Cada cónyuge es titular y administrador de lo suyo, por lo que puede disponer con total libertad (La vivienda familiar es la excepción, aunque sea de uno de los cónyuges, se necesitará el consentimiento del no titular). Si bien tenemos que añadir que los cónyuges están obligados al mantenimiento del matrimonio (gastos domésticos, cuidado de los hijos…) ¿De qué manera? Podemos establecerlo en las capitulaciones matrimoniales o, en caso de no haberlo estipulado, se mantendrán tales cargas en función de los ingresos y rentas de cada uno.

 

El régimen de participación.

Es un sistema que se utiliza bastante poco. Podríamos decir que es un híbrido de los dos anteriores ¿Por qué? Funciona como separación de bienes durante la duración de éste y de relativa comunidad en su extinción. Se cierra con una liquidación y partición de una masa común conformada por la diferencia surgida entre el patrimonio de cada cónyuge al inicio del régimen y el que se apropia cada uno de ellos al finalizar el mismo, es decir, cada cónyuge comparte con el otro los incrementos o disminuciones de su patrimonio.

¿Qué régimen es mejor?

Si queremos distinguir entre los bienes de uno y otro cónyuge, lo mejor será establecer separación de bienes pues cada uno sabe cuál es su patrimonio y a quién corresponde la administración del mismo. Ahora, para las cargas del matrimonio, recomendamos configurar en las capitulaciones, junto con la separación de bienes, una comunidad de bienes -esto es, cada cónyuge colabora aportando su capital y/o bienes- para no generar problemas en la convivencia habitual.

Capitulaciones matrimoniales en los Derechos Forales.

En España se aplica, como hemos mencionado anteriormente, por lo general, el Código Civil en la mayoría de los territorios. Se le conoce como Derecho Común. Sin embargo, en una serie de regiones, por motivos históricos, no se aplican las reglas del Derecho Común, sino que aparece una legislación más específica. Se le llama Derecho Foral ¿Cuáles son? Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco, Navarra y Valencia.

Estas 7 Comunidades Autónomas presentan novedades, cada una con sus particularidades, respecto al régimen económico matrimonial. Así como hemos apuntado anteriormente, en el Derecho Común, a falta de Capitulaciones, rige la Sociedad de Gananciales; mientras que en Baleares y Cataluña rige como sistema supletorio la Separación de Bienes[1].

En el caso de las cinco CCAA restantes, regirá como derecho supletorio la sociedad de gananciales (Tres CCAA la denominan de otra forma: Aragón lo llama “consorcio conyugal”; Navarra “sociedad legal de conquistas” y País Vasco “comunicación foral”[2]).

Bibliografía

Moreno Flórez, R.M., Apuntes de Economía del matrimonio y derecho de sucesiones., 2ªed. Dykinson. Madrid. 2016.

 

[1] Arts. 3, 65 y 67.1 TR Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares. Artículo 231-10 Codi Civil de Catalunya.

[2] Art. 193.2 y desarrollo en el Título IV del Libro II Código del Derecho Foral de Aragón. Arts. 75 y 82 Derecho Civil Foral de Navarra. Art. 127.1 Ley de Derecho Civil Vasco.

Representación al procurador: formas para otorgar el poder. ¿Qué es el apud acta?

En primer lugar, tenemos que tener en cuenta que un Procurador nos representa ante el juzgado, bajo la dirección del Abogado de nuestra confianza. Lo que quiere decir que es una ayuda, ya que no es necesario que sepamos las vías del procedimiento. Además, es la persona encargada de recibir las notificaciones que puedan generarse de una causa judicial, una especie de “carteros cualificados”.

El Procurador es necesario en la mayoría de los procedimientos exceptuando la jurisdicción social y determinados procedimientos civiles de carácter especial.

El problema estará en saber de qué manera podremos tener dicha asistencia técnica y, por supuesto, saber cuál será la más conveniente. Para ello, en primer lugar, necesitaremos otorgarles un poder, con el que les dotaremos de toda capacidad para realizar las diferentes fases del procedimiento.

El poder (al que se le llama representativo) se puede otorgar de dos maneras:

1.- Notarialmente[1]. El poder se otorgará ante cualquier notario de España, se constituirá en Documento Público mediante el cual el Notario dará fe de que faculta o autoriza a una serie de Procuradores a que actúen en nuestro nombre en los Juzgados y durante el desarrollo del procedimiento. Solamente deberemos ir provistos de nuestro DNI o tarjeta identificativa. Se nos dará una copia del mismo documento el cual usarán los Procuradores para acreditar su representación. Este poder dura indefinidamente y nos valdrá para cualquier procedimiento judicial. El Acta Notarial nos costará entre 40 y 60 euros.

2.- Apud acta. Otra manera de hacerlo es presentándonos ante el Letrado de la Administración de Justicia[2] (no el Juez) de cualquier Oficina Judicial.

¿Cuándo podremos hacerlo? Al mismo tiempo que la presentación del primer escrito, ya sea por exigencia de conocer determinados datos que sean necesarios para la demanda, el intento de conciliar con la otra parte y, por supuesto, la presentación de la demanda (o su contestación si somos el Demandado). Así como ocurre para el acta notarial, sólo deberemos ir provistos de nuestro DNI o tarjeta identificativa.

Este acto de representación sólo vale para nuestro procedimiento judicial concreto, luego durará una vez. Es gratuito y no necesitaremos que nuestro Procurador esté presente para otorgarle el apoderamiento.

¿Qué recomendamos? En el caso de tener muchos procedimientos judiciales, lo mejor será que otorguemos mandato ante Notario. A pesar del coste que conlleva, no tendremos que volver a hacerlo para cada pleito.

Sin embargo, si esporádicamente tenemos algún litigio, recomendaremos presentarnos ante el Letrado de la Administración de Justicia, ya que es gratuito.

Bibliografía

De la Oliva Santos, A., Curso de Derecho Procesal Civil I., Areces, 3ª ed, Madrid. 2016.

De la Oliva Santos, A., Cu

[1] Art. 24.1 y 2 LEC.

[2] Art. 24.1 y 3 LEC.